侵犯商业秘密罪辩护_论计算机软件著作权的刑法保护(9)

　　(二) 关于犯罪对象

　　谈到软件应当主要作为专利法还是版权法保护的客体问题，首先应当明确专利法(或者说包括专利法在内的工业产权法)和版权法的主要区别。按照19世纪末《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》延续下来的传统划分方法，知识产权分为工业产权和版权两大类别，前者又分为专利权、商标权等，主要侧重于实用技术领域的智力成果，目的在于通过技术创新来推动工商业的发展;而版权则侧重于保护文化领域的智力成果，目的在于促进文化的发展而非产业的发展。专利权和版权之间的界限一直是比较明确的。但随着时代的发展，对某些兼具双方特性的实用技术产品应当作为专利法还是版权法保护对象产生了争议，并因此产生了工业版权这样一个折中概念，这是专利权与版权领域发生交叉重合的必然结果，计算机软件就是存在争议的一个典型代表。计算机软件兼具双重或者多重法律特征，一方面，具有典型的技术和实用特征，另一方面，又体现了创作者的个性和创新，按照日本学者中山信弘的概括，一言以蔽之，它是具有技术性质的创作物。关于技术性的创作物，原则上是由专利法予以保护的，但就计算机程序而言，则由于各种各样的历史原因，使之成为了著作物。在美国的推动下，逐步开始采用版权法保护软件产权，并且得到大多数国家的响应，特别是在trips签订以后，根据该协议第10条第1款的规定，无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为《伯尔尼公约》1971年文本所指的文字作品给予保护，这一做法得到了广泛确立。实际上，对于计算机软件这种新型客体，适用专利法还是版权法保护并不是相互排斥的，应当协调运用多种途径给予保护。根据目前的情况看，主要利用版权法，辅之以专利法、商标法、反不正当竞争法等保护计算机软件已经成为国际主流趋势，本文将以侵犯软件版权作为讨论基础。

　　(三)关于犯罪的主观要件

　　在对上述三个铺垫性的问题有了大致的了解后，我们来具体认识一下软件著作权犯罪。与其他犯罪相比，软件著作权犯罪体现出自己的特点：

　　(一)、软件盗版形式多样，涉及面广。据调查，目前软件盗版主要有以下五种形式： 1、仿冒他人软件产品并进行非法复制和销售。这是对软件进行的最简单、最直接也是最常见的盗版行为。通常情况下这种盗版是针对那些应用面广、用户使用率较高的软件产品。这种盗版行为的特点是能够迅速集成最热销的软件于一个载体中，同时其流通的数量和范围能够迅速覆盖整个市场。这种情况往往会给一个软件企业以致命打击; 2、计算机硬件经销商在销售计算机时进行未经授权的软件安装。这种形式在计算机硬件销售市场十分普遍。为了争取客户，硬件经销商往往不顾软件权利人利益非法安装所需的软件。需要指出的是，其用来进行安装的软件也大多为盗版软件; 3、未经授权通过网络销售软件或擅自将软件上载到网上提供给网络用户。这是网络环境下出现的软件盗版的新形式; 4、最终用户侵犯软件著作权。这种形式被软件企业普遍认为是对其危害最大的盗版形式，但其含义和责任形式的界定却存在很大争议; 5、通过客户机——服务器的‘滥用’侵犯软件著作权。这种形式是最不为公众所知的一种盗版形式，主要存在于单位用户中，指单位通过客户机——服务器的形式连接多台计算机形成局域网，用户可以通过该网调用主机上的软件，若主机上软件为盗版软件或用户数量超过软件许可协议中规定的总数，则构成此种侵权形式。软件盗版不仅形式多样，而且涉及面广，不论通用软件还是专用软件都遭到盗版的袭击，盗版产品随着软件的应用而渗透到社会的各个角落。信息产业部电子知识产权咨询服务中心的调查显示，凡从事通用或专用软件开发的企业，都对是否受到软件盗版的影响做出了肯定的回答。