侵犯商业秘密罪辩护_论计算机软件著作权的刑法保护(13)

　　(3)定罪标准与起刑点。前文曾经多次提到，我国以违法所得数额作为定罪标准的做法是导致在打击软件盗版犯罪过程中刑法规范适用率低的直接原因，定罪标准的不合理引发一系列的问题：对于非出于营利目的但造成极大损害的新型违法犯罪行为缺乏应变能力;对以低价战略占领市场的盗版犯罪者而言，现行法律至少5万元的起刑点数额明显偏高，难于达到起诉标准;由于难于取得足够证据，使得对违法犯罪分子以罚代刑、屡抓屡放的现象严重，从而对软件版权人的保护也成了空话。因此，应当对我国的版权刑事保护的重心做重大调整，即由维护社会经济秩序转向对版权人版权所有权的保护，体现在版权刑事立法上，应当用复制、销售版权作品的数量标准代替违法所得数额标准，这样不仅与国外大多数国家版权刑事保护的立法思想和重心相吻合，有利于协调与各国之间的版权刑事保护，也有利于加强对于版权人版权所有权的保护。实际上我国已经有了类似的立法范例，如在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的规定中，即实施了依据制作、复制、贩卖、出版淫秽物品数量定罪量刑的做法，可资借鉴。在现行法律制度下，应当特别注意1998年12月最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条中有其他严重情节中列举的第一种情形的适用，即因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年以内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的，目前，该条文实施的主要障碍在于行政执法、民事司法以及刑事司法之间缺乏信息沟通，无法确定犯罪嫌疑人是否有前科。随着电子技术和互联网技术的不断发展和成熟，执法、司法系统内部的信息交换沟通已经不存在技术障碍，建立全国统一的违法犯罪信息统计系统，保障法规的操作性是当务之急。

　　(五)变革刑罚体

　　调整罚金刑的地位。我国对软件盗版犯罪规定了以自由刑为基础辅之以罚金刑的刑罚种类，划分了轻重两种刑度，根据违法所得数额较大或者巨大以及情节严重或者特别严重分别处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金和3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这样的规定，从刑罚结构看，并不适应软件盗版犯罪主要作为一种法定犯罪和经济犯罪的性质，应当将罚金刑上升为主刑。目前罚金刑地位调整的阻力主要源于技术上的考虑，认为罚金刑作为附加刑既可单独适用又可附加适用，若改为主刑反倒限制其应用。实际上，这是一种机械的观点。从深层次考虑，刑罚体系中主刑、附加刑之分代表着国家对刑种所持基本态度，主刑应当是主要或基本的刑罚，我们不应固守主刑不可附加适用的成见，笔者赞成将罚金刑上升为主刑，同时规定附加刑不得独立适用的改革办法。