侵犯商业秘密罪辩护_公司解散诉讼的现实困境与司法对策(11)

　　就财产保全的必要性问题，英美国家在实施临时救济措施或保全措施时往往要依据利益衡量法则对措施的必要性加以考察。因为未经本案诉讼审理，案件事实判定和胜负依然存在或然性，此时所作出的保全措施或禁令将是把“双刃剑”，一方面若申请人胜诉时则可以给予申请人及时、充分、有效的救济;另一方面若申请人败诉时则保全措施或禁令对被申请人权利的限制将导致其遭受利益损失。{15}这一原则有必要引入公司解散之诉的财产保全制度中，在公司解散诉讼中的财产担保应采取审慎原则，平衡双方利益，以不影响企业正常经营为其前提。因为原告提起公司解散并不代表公司符合了法定解散事由，事实上，大部分案件都是以维持公司运作结束的，从这一角度看，财产保全并不是在每个解散之诉中均是必要的。而更重要的是，财产保全措施运用不当或者被恶意使用，将使得公司和其他股东蒙受巨大损失。因此采取财产保全措施必须谨慎。实践中，法院应在诉前对当事人的诉请和事实理由有一个基本了解，在当事人提出财产保全措施时，不仅要求其提供担保，还要召集各方就财产保全措施的必要性进行谈话，充分听取各方意见，最终确定是否采取财产保全措施。

　　就财产保全的范围问题，由于公司解散不具有明确的诉讼标的额，《公司法》司法解释(二)中只规定了财产保全不得影响企业的正常经营这一非常抽象的标准，难以起到统一执法尺度的作用。理论上，公司的全部财产都可以成为保全范围。因此，对财产保全具体范围的把握，不同法院的做法不同，对此有必要加以规范，以免因诉讼影响公司经营。笔者以为，公司解散诉讼中财产保全的范围，应以不影响公司正常经营为限。在具体保全措施的选择当中，应确保公司财产在一定范围内保持现状，不能轻易查封、冻结公司账户或查封公司的货物和设备。否则，无异于实际终止了公司的正常运转。可见，尽管理论上公司所有财产都应当纳入财产保全范围之中，但在保证公司正常营业的前提下，该保全对象不可能是公司的所有财产，而应当是不影响正常运作的部分财产。实践中，可以借助于证据保全，将公司账本、账目固定下来。只要具备有力监管，则既能保证公司正常运作，又方便原告掌握公司资产状况，防止公司资产流失。另外有学者建议除保全措施外，可借鉴英美国家的“财产管理人”方式，由各股东推选或由法院指定一财产管理人，维护公司资产、保持公司的运作，对于必要的支出与正常的经营交易，必须详细记载往来账目明细，随时向各股东及法院报告。这样，将保全措施与财产管理人结合运用，则可较为全面地实现由解散公司诉讼顺利过渡至清产核资的清算程序，形成有效的制约与监督，切实维护公司及各相关利益主体的合法权益。{16}