若搜索引擎利用与广告客户达成的竞价排名合同,直接从事大规模的欺诈性点击,利用合同的广告费用结算方式对其明知的虚增点击数向广告客户额外收取费用,同样属于侵权行为。此时,其侵权行为直接构成违约的原因,归结其责任时出现侵权责任与违约责任的竞合。关于责任竞合国内外有多种学说,我国王利明教授认为,在责任竞合的情况下,合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择。因为这两类责任在诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、责任范围和责任形式等方面存在较大差异,当事人可以从更好的维护自身利益的角度来提出请求权。
另一个问题是,对搜索引擎直接从事欺诈性点击的行为追究侵权责任时,是否应当考虑惩罚性赔偿?关于对“欺诈”进行惩罚性赔偿的司法实践存在于英美法系。我国消费者权益保护法第四十九条中规定了因欺诈导致的惩罚性赔偿,但广告合同属商事合同,广告客户接受的服务非因生活需要,不属于消费者,不能主张惩罚性赔偿。另外我国关于商品房买卖合同的司法解释中有关于欺诈引起的惩罚性赔偿的规定。该司法解释第九条规定,房地产开发企业订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买房户可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。同时规定,商品房实际建筑面积少于合同所示建筑面积时,买房户就该差额超出房屋面积3%的部分有权主张双倍赔偿。但对于网络广告合同中搜索引擎的“欺诈”,以上规定并无类推适用的可能。
(四)不当得利——搜索引擎没有过错时广告客户的救济手段
在搜索引擎没有针对广告客户的侵权行为,也正当履行了广告合同义务时,仍存在一定数量无法剔除的欺诈性点击和由此产生的广告费用,但此时不存在搜索引擎的侵权责任或违约责任,广告客户蒙受的损失,通过何种途径可以得到救济?
在谷歌案中,诉讼请求中包括“不当得利(unjust enrichment)”。起诉书中称:“由于欺诈性点击产生的广告费用为谷歌公司收取和持有,基于公平和善意,谷歌不应被允许持有本应属于原告等集体诉讼人的钱财——此处指由于谷歌的行为而不正当的从原告处所得的钱财。”
我国民法通则第92条:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这是国内关于不当得利的规定。
关于不当得利的性质,通说认为,不当得利属于事件,其发生与当事人的意志无关。不当得利制度旨在实现矫正正义,有两个功能:“一是矫正欠缺法律关系的财货移转。二是保护财货的归属”。一般不当得利的构成要件是:受益人受有利益,受害者承受损害,受益与损害之间的因果关系,无法律上的原因。
在上述谷歌案中,由于搜索引擎清除义务范围以外欺诈性点击的发生致使广告客户多支付广告费用而发生的网络广告合同当事人之间的财产变动,具有获利与损害的事实,受益与损害之间具有直接因果关系,搜索引擎的受益既无法定又无约定依据故没有法律上的原因,综上所述,该法律事实符合不当得利的四个要件,可以产生不当得利返还请求权,即搜索引擎没有过错时仍可能负担不当得利之债,出现不履行不当得利之债的责任。
不当得利返还的标的即为受益人所取得的利益,返还的范围因受益人的主观心理状态不同而有差异,善意受益人的范围以现存利益为限。若搜索引擎已经履行了清除欺诈性点击的义务且未在合理期限内接到客户投诉,此时因双方均未发现的欺诈性点击而使广告客户财产损失和搜索引擎财产增加的情形,应认为搜索引擎作为受益人,系出于善意。此时若向客户返还利益,应考虑扣除掉已经被入盟网站分成、按比例缴纳公司税费、向股东分红等部分。