网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析——由欺诈性点击引发的思考(2)

　　有鉴于此，如能在法律意义上明确相关概念，划定合同当事人的权利义务范围，确定履行行为和协助行为的性质和要求，分析搜索引擎在何种情形下承担何种责任，在系统性研究的基础上，从立法和司法两方面提出建议和解决的思路，将有助于完善立法和指导司法活动，有利于引导合同当事人的行为。这也就是本文的研究价值所在。

　　笔者在文中重点探讨了搜索引擎作为点击付费模式网络广告合同中的广告经营者时，因欺诈性点击引发网络广告合同纠纷时可能产生的法律责任，在参照外国的相关法学理论和司法实践的基础上，针对我国现状，不揣冒昧，提出自己的一些见解，愿与师长、同学分享和讨论。

　　第一部分 网络广告合同的基本概念及其商业模式

　　随着互联网发展而出现的许多新事物、新概念，一方面与计算机技术的发展有着密切的联系，另一方面与传统认识中的概念有一定区别，因而有其特殊之处。进行一些背景介绍和明确相关概念，有利于理解争议发生的来龙去脉，也有利于在现有法学理论中确定对应概念。

　　一、网络广告合同相关概念

　　(一)网络广告的概念和特点

　　网络广告(Online Ads)仍是广告的一种形式。对广告的概念有不同的界定方式，我国《广告法》第2条规定：“广告是向公众介绍商品、报道服务内容或文娱节目等的一种宣传形式。”

　　随着互联网成为“新媒体”，通过传统媒体发布的广告也就进入了互联网空间。有学者认为，所谓网络广告，是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。有学者认为网络广告的提法不科学，应当采用“网上广告”的称谓，但“网络广告”已经在各界被广泛使用，本文就仍采用网络广告一词。

　　网络广告，根据其发布方式的不同，可以分为两大类，一类是电子邮件广告，是以电子邮件作为载体的一种广告，由广告发布者定期发送广告信息给大量的邮箱，广告信息既可以单独发送，也可以附随用户订阅的电子杂志发送。另一类是网页广告，常见的形式主要有旗帜型广告、按钮型广告、微型网站广告、游动式广告、主页型广告和文字链接型广告等。互联网上大多数广告都是网页广告。

　　作为随着互联网发展而强势发展起来的新生广告形式，网络广告与传统的报纸、电视、广播等体广告相比，其特点包括“窄告”化和交互性。前者是指网络广告往往通过专业化网站发布或因网页内容与广告有关联而加以显示——即主要针对特定受众而发布;后者是指能够实时响应潜在消费者的各种“关注”行为——主要是点击行为。网页广告是网络广告的主要发布形式，当然，大多数网络广告仍然需要通过网络广告合同的达成而进行投放。

　　(二)网络广告合同的概念和基本内容

　　传统的广告合同是广告主与广告经营者或广告发布者之间就发布广告的方法、期限和计费方式等事宜达成的有偿合同。其中，广告主，是指为推销商品或服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织和个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织和个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法或其他经济组织。

　　参照传统广告的概念，笔者认为，网络广告合同就是以互联网这一新兴媒体为发布平台，广告客户与网站经营者之间就网络广告的发布方法或链接的提供方式、计费方式等事宜达成的有偿合同。网络广告合同的形式和网络广告形式密切相关，近几年，交互性强的文字链接型广告因互联网用户对搜索引擎的广泛使用而应用极广，因而搜索引擎大力推广的点击付费模式网络广告开始占有大部分网络广告市场份额，应用此种商业模式的网络广告合同也深受中小公司青睐。本文研究的就是搜索引擎为一方当事人的网络广告合同。