网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析——由欺诈性点击引发的思考(11)

　　(二)侵权法中增加具体侵权行为类型

　　利用点击付费模式网络合同侵害广告客户权利，是一种新型的侵权行为。发生欺诈性点击，很多时候并非搜索引擎的侵权行为，而是第三人的侵权行为。对第三人追究侵权责任时，仅依据一般侵权责任成立要件来指导司法活动，是不够的。王利明教授认为，侵权法的一般条款不能取代大量的对具体侵权行为形态及责任的规定。在我国正进行的《侵权行为法》草案制定活动中，可以借鉴20世纪以来外国立法成就，采取一般条款与具体列举相结合的方式，并应就欺诈性点击在内的具体侵权行为和责任作出一系列细致的规定。

　　另外，对于搜索引擎直接利用合同蓄意从事欺诈性点击的行为，构成欺诈，笔者建议，在网络经营相关法规或司法解释中，对此种行为，应规定惩罚性赔偿。

　　(三)民法中细化不当得利规定

　　我国在不当得利方面除了民法通则第92条外，仅民法通则解释第131条的规定：“返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”过于简单抽象的立法影响到不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，法院亦极少依不当得利制度作为裁判基础。如有应用，也往往限于以特定物返还为诉讼请求的案件，不利于对一般利益不正当变动的矫正。

　　在我国，对于点击付费模式网络广告合同纠纷而提起的诉讼，不当得利制度因法律条文可操作性的欠缺而难有适用的可能性。笔者认为，一方面，不当得利的法律构成是基础，可以容许在学理上有进一步的研究，可以允许司法活动中对“没有合法根据”进行个案认定;另一方面，不当得利的法律效果，如返还的标的、返还的范围、对不当得利请示权的抗辩事由等，直接与法律的可操作性相关，在民法典制定中，均应考虑用细化的条文来加以规定。

　　三、司法实践中应注意的问题

　　点击付费模式网络广告合同纠纷，初看起来很难着手，我国司法实践中处理此类纠纷时，会在举证责任、损害范围等方面遇到一些困难，对于法律一般条款的理解和适用，各方意见可能存在很大的分歧。但笔者结合技术背景，对相关的概念、行为从法律人的视角来加以界定，即有助于明确合同双方的权利、义务和责任，从而提供了裁判活动的初步基础。

　　以搜索引擎的侵权责任认定来说，要证明其从事欺诈性点击的过错，举证责任完全由广告客户来承担时，多力有不逮;但法律并无明文规定从事欺诈性点击属于特殊侵权类型，更无举证倒置的规定，法院是否根据双方举证能力的巨大差异和个案情势，在广告客户提供初步证据后责令搜索引擎举证，必得审慎处之。

　　以搜索引擎的违约责任来说，即使依无过错责任，广告客户仍应对其所受损害提供证明，但损害的证明与搜索引擎的违约行为证明，前者为表，后者为里，几乎一体，仍需要广告客户证明搜索引擎的违约乃至过错。此时，对广告合同，或说对搜索引擎提供的格式合同，由法院依据合同目的进行合同解释，从而确定合同义务，在此基础上结合双方行为，来决定举证责任的归属乃至违约责任的确定，就成为一项细致艰巨的工作，希望本文中对合同义务和违约责任的浅见能够对民事裁判活动提供点滴借鉴之用。

　　对于侵权责任与违约责任竞合情形的处理，笔者赞同由受害人选择请求权。但我国司法实践中，往往依裁判经验将违法行简单归类为违约行为或侵权行为来加以处理。随着1999年合同法的颁布，其中第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害者有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。” 受害人有了请求权选择的自由，但学界对该条文存在不同的理解，从强调保护受害人权益原则出发，我认为两种请求权并不排斥，符合个案特定条件时，不应排除其同时适用的可能。如搜索引擎利用合同从事欺诈性点击时，对其同时适用两种责任，有助于在法无明文规定惩罚性赔偿时发挥法律遏制不法和维护正义的作用。