网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析——由欺诈性点击引发的思考(10)

　　综观因欺诈性点击出现的网络广告合同纠纷中搜索引擎的责任，主要即以上所述的侵权责任、违约责任、不返还不当得利之债的责任三种。网络广告合同属于商事合同，无论侵权责任抑或违约责任，均表现为损害赔偿责任;而不当得利之债产生的责任，由于以损害为基础，也可和无因管理之债所生之责任，归入广义的损害赔偿责任之中。搜索引擎的法律责任，最终表现形式均为损害赔偿。对于欺诈性点击造成的客户广告费用损失，可以依据不同情形，通过主张上述几种责任得到赔偿，其中，确定搜索引擎的法律责任是关键所在。

　　纠纷诉诸法院后，即需通过裁判活动来认定广告客户有无损害，有损害时如何进行损害赔偿，但损害赔偿的构成要件，与侵权或违约责任构成要件有一定的差异，这就对司法机关适用法律一般条款处理案件时进行学理性思考提出了很高的要求。

　　第三部分 基于搜索引擎法律责任解决网络广告合同纠纷的思路

　　欺诈性点击引发了诸多网络广告合同纠纷，对网络广告市场也造成了很大的冲击。已经出现的相关诉讼，也因为牵涉技术原因和法律规定的空白而不易解决。对网络空间中出现的法律问题，和农业社会、工业社会中的传统法律问题有很大的不同，如苏力教授认为网络法要求，“必须具体的分析现实问题，提出某种具体的解决办法，考虑到网络带来的社会重大变化，并在此基础上做出某种其实有很大风险的预测和选择。”

　　对网络广告合同纠纷需要从多方面考虑，系统性的提出解决之道。前文中笔者对搜索引擎的法律责任分析，希望能够作为处理问题的基础，给立法、司法活动提供启示。当然，欺诈性点击引发问题的解决，最终将依靠法律的力量，但应当将其作为最后的手段。

　　一、IT业界的行业性组织和政府的参与

　　网络广告行业巨头们，尤其是搜索引擎公司，长期关注欺诈性点击对点击付费模式的威胁，但是搜索引擎的合同利益与点击计数直接相关，其在无效点击清除活动中角色，被国外媒体讥讽为“守鸡窝的狐狸”，这种不信任来源于利益关联背景下搜索引擎的角色冲突。而且搜索引擎合同义务的确定，在前文中所述，是基于现有信息技术水平，而非基于某一家搜索引擎的技术水平，因此，在IT业界引入第三方来帮助确定欺诈性点击和清除欺诈性点击的范围，是促使搜索引擎义务客观化、标准化的重要一步。

　　据《纽约时报》报道，Google携手雅虎、互动广告局(IAB)、非盈利性组织媒体评分中心(MRC)以及微软、ask.com、LookSmart等多家机构，将成立一个名叫“点击测量工作组”(CMWG)的“反点击欺诈联盟”。CMWG将制定点击欺诈问题的标准，从而帮助业界解决日益猖獗的点击欺诈。此类组织一旦成立并正常运作，有望在技术层面设定相关标准;在广告合同纠纷付诸诉讼前，可能发挥类似仲裁者的角色;即便在诉讼活动中，其出具的意见将类似于专家证言，可以在判断搜索引擎违约与否时起决定性作用。

　　此类组织在我国尚未出现，依照我国在经济政策、法律事务方面“政府推动”的传统，为了公正处理网络广告合同纠纷，为了促进国内网络公司与国外组织共享技术进步，可以考虑由政府推动下由IT业界成立点击品质监控组织，受信息产业部指导，接受广告客户咨询，与国外同类组织共享信息，共同控制欺诈性点击。

　　二、对我国立法方面的建议

　　(一)广告法规中提高广告经营者的行业准入

　　我国规范网络广告经营方面的法规还非常少，仅有2000年5月16日发布的《北京市工商行政管理局关于对网络广告经营资格进行规范的通告》和2000年5月18日发布的《国家工商行政管理局关于开展网络广告经营登记试点的通知》等行政法规，其中对于广告经营者的技术性要求过低，如果能够在今后立法时，在技术条件方面提高行业准入，要求其有能力分析访问流量、全面记录访问信息，将有助于在合同纠纷中帮助查明事实，维护当事人权益。这也是网络广告经营者履行合同义务的现实基础。