网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析——由欺诈性点击引发的思考(8)

　　若广告客户及时就点击质量投诉时，搜索引擎应就该异议进行调查并作出处理。调查后，搜索引擎对相当数量的欺诈性点击应发现而未发现且此时仍拒绝清除部分点击计数时，广告客户应有权就主张违约责任和损害赔偿，但这里将涉及比较复杂的举证问题，在此不予赘述。

　　就谷歌案来说，笔者认为，谷歌的违约责任很难成立。由于“点击欺诈”不是法律认可的欺诈形式，因此原告律师将不得不纠缠于“实际点击”来论证谷歌的违约，然后说服法官将过去的四年半时间里广告客户承受损害的举证责任由谷歌来承担，诉讼周期和诉讼结果很难预期。

　　(三)搜索引擎从事欺诈性点击行为时的侵权责任

　　搜索引擎的公司营收大部分来自于其网络广告收入，在主推点击付费模式的情况下，其广告收入与广告链接的点击计数呈正相关，因此在利益驱动下，不能完全排除搜索引擎直接从事欺诈性点击的可能性。

　　下面以2006年6月12日“刘文华诉百度‘违约提高竞价排名价格’案”为例。原告是2003年1月就开始在百度做竞价排名的刘文华，在其购买的关键词2006年点击率异常提高后曾向《IT时代周刊》诉苦说，“我觉得这很不正常，因为顾客咨询的信息量不增反减。”6月1日，在百度提高了竞价起价后，刘文华觉得投资太大，将购买的关键词从1000多减少到500个左右，同时也把排名次序往后推，但点击率仍然很高，投入费用与以前相差无几。他于是委托网动公司进行了第三方流量监测。监测结果令刘文华大吃一惊：数据显示来自一个地址为“Cpro.baidu.com.cn”网站的点击量，甚至超过了来自百度主网站的点击量。身为北京中北卫癌症医学研究院院长的刘文华说：“该网链接的网址，多与电影、色情和娱乐有关，与我们付费的关键词根本没有一点关系。” 而百度企业市场部总监舒迅表示，Cpro.baidu.com.cn网站的点击都来自于百度的另一个叫做主题推广的业务，由于该业务在8月1日才正式推出，此前只是试运行，难免会出现因为沟通不畅，用户对该服务有一些误解。可能的“误解”显然是：百度利用其子站点组织欺诈性点击以牟取利益。

　　此案以和解解决。据百度方面称，在法院的例行和解过程中，张新维表示竞价排名对自己的业务有帮助，很愿意继续做竞价排名。一度僵持后双方达成和解协议，刘文华代理律师张新维撤诉。记者了解到，这份协议规定，泄密方的违约金是50万元。不久，百度方面指责张新维撤诉后，接受大量媒体采访，暗示其通过诉讼获得了巨额赔偿。因该案未经公开庭审，案件事实未经法院认定，故以下笔者暂且在相关报道的基础上仅就搜索引擎涉嫌欺诈性点击的行为进行学理分析，特别声明并非针对任何公司。

　　笔者认为，搜索引擎在未告知广告客户的情形下，超越关键词竞价排名合同约定的广告服务方式，就其子站点上产生的大量点击计数向广告客户收费的行为，当属侵权行为，其过错明显，广告客户可以向其主张侵权责任，要求赔偿虚增的那部分广告费用。

　　侵权责任的成立条件，我国立法上并未作出明确规定，法学界有“三要件说”和“四要件说”等学说。传统上的归责原则以过错归责原则为核心，但研究司法判例可知，我国实际上对过错采用客观理论，因此侵权责任的构成要件实为三个：侵权行为，损害，侵权行为与损害之间的因果关系。第一个要件是侵权行为，是一种违反法律规定的行为，违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的禁止性法律规范。第二个要件是与侵权行为相联系的损害，存在损害是侵权责任发生的必要条件。第三个要件是侵权与损害之间的因果关系。本例中，行为人违反了不能侵害他人财产权的法定义务，将不应统计的点击数计入客户广告费用帐单，属于以作为形式直接造成受害人财产损害，该损害与行为人侵权行为的因果关系明确，受害人可以就其损害主张救济，即主张侵权责任。公司具备法人资格，对其子站点的行为应当承担责任，这里行为人实际从事的致害行为或说不当行为即其过错之所在。