网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析——由欺诈性点击引发的思考(7)

　　(一)搜索引擎合同义务的总结

　　搜索引擎的行为，放进网络广告合同的框架中才具备法律意义。考察其行为，需从其合同义务着手，在多大范围内清除何种欺诈性点击只是搜索引擎义务的一部分。

　　随着现代社会合同义务的扩张趋势，合同义务已经不限于约定义务。除了当事人约定的义务之外，合同义务还包括法定的义务和依据诚实信用原则所产生的附随义务，这就是说合同义务来源逐渐多样化。附随义务往往与合同目的的实现相关联，通常包括三部分：告知义务、保护义务和协作义务。

　　网络广告合同中搜索引擎的义务，则至少包括两部分：约定义务、附随义务。前者即合同中向广告客户约定的，通过其AdWord和AdSense体系向潜在消费者发布广告链接，汇总入盟网站和广告客户网站页面上的点击计数来形成帐单。后者则主要包括告知义务和保护义务，告知义务要求搜索引擎应就AdWord和AdSense的运作机制向广告客户做出充分说明，客户的理解有利于合同执行中双方的沟通;保护义务则主要是指前已详述的，过滤掉大部分欺诈性点击的义务，这是诚信原则的要求，符合广告客户的期望。

　　(二)搜索引擎未发现或未处理欺诈性点击时可能的违约责任

　　前已论及，有组织的欺诈性点击主要来源于广告客户的竞争对手或搜索引擎入盟网站。面对此类欺诈性点击，广告客户提出或未提出投诉时，搜索引擎的行为是否构成违约?下面仍以谷歌案为例，分析搜索引擎未发现而未处理欺诈性点击时的行为。

　　在起诉书中，原告认为，“根据合同条款可推知双方秉持善意公平缔约，谷歌不应当通过损害客户利益而从合同中牟取利益;谷歌明知或应知欺诈性点击不是“实际点击”而是出于恶意的点击行为，仍据此向原告等客户收取费用，此种行为构成违反合同，原告受到的损害系以其违反合同为直接原因和近因而造成的结果……”。

　　广告合同是服务合同的一种，搜索引擎作为服务提供方，应有能力保证其服务质量。事实上谷歌公司设有点击品质组(click quality team)，其主要工作是汇总点击计数的全部信息，改进软件过滤技术，识别和清除无效点击，还有处理广告客户的投诉。在搜索引擎提供服务但服务计量失实时，其虽有履行行为，但仍可能构成违约。

　　笔者认为，对作弊软件生成的大量欺诈性点击，搜索引擎未能发现未予清除而列入点击数，从而多收取客户广告费用的行为，违反了其对广告客户的保护义务，严格说来属于违约。从违约形态来看，属于不适当履行中的瑕疵给付，瑕疵系服务质量瑕疵，最终表现为费用计量失实而对广告客户利益造成损害，这部分损害表现为因应清除而未清除的欺诈性点击数而虚增的广告费用部分。

　　违约行为是承担违约责任的前提和基础，但是否导致违约责任，笔者认为，应根据广告客户是否提出投诉(complaint)而区别对待。

　　这里需要先明确广告客户应有的协作义务，这一义务一方面表现为将网站点击计数器记录及相关的数据包提供给搜索引擎，另一方面对点击质量有异议时应进行投诉以便搜索引擎及时进行处理，类似于买卖合同中的验货义务，质量异议应在一定期限内提出。对广告客户就帐单可能出现的异议，谷歌公司设定了60天的期限，在此期限内可以接受投诉进行调查，然后作出正式答复。

　　广告客户未在约定期限内就点击质量进行投诉时，笔者认为，不产生搜索引擎的违约责任。违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的根据。

　　违约责任以违约行为及过错为构成要件。一方面，搜索引擎已经采取合理的技术手段对点击计数进行过滤后，应认为其善意履行了合同义务，对未出现投诉的个别合同点击数进行专门审查，不属于合同义务，故搜索引擎不存在过错，不存在可归责性。另一方面，广告客户对其应支付的合同对价事先只有概括性的预见，其关心的广告效果才是合同期待利益之所在，只要客户对广告效果满意，对与广告服务质量相联系的合同对价无异议，可以认为搜索引擎的轻微违约行为也可不视为违约。综合以上两方面，此种情形下搜索引擎的违约责任不能成立。