网络广告合同纠纷中搜索引擎的法律责任分析——由欺诈性点击引发的思考(6)

　　笔者认为，欺诈性点击，是指个人或组织在不正当目的支配下，采用软件方式或组织人力来进行的大规模点击广告的行为。行为人利用合同中广告费用总量的不确定性，增加广告客户费用支出，仅造成其财产损失，或造成其财产损失的同时从中牟取利益。

　　广告客户利益受到损害，是否就使得指向搜索引擎的诉讼中的诉讼请求得到支持?作为合同当事人，面对欺诈性点击，搜索引擎的合同义务如何确定?

　　(四)面对欺诈性点击搜索引擎的清除义务

　　CLICK DEFENSE INC. v. GOOGL， E INC案(以下称为谷歌案)起诉书中认为，“点击欺诈可以通过追踪点击广告的使用情况来进行防范，包括点击来源和点击频度。用来统计点击数的计算机程序也可以用来进行追踪，并记录用户是否进行了购买，”由此推断用于计费的谷歌软件程序“很可能(likely)”用来“遮掩(screen)”欺诈性点击，另一方面，格式合同中约定谷歌基于实际点击数(actual clicks)向广告客户收取费用，起诉书中认为欺诈性点击不是“实际点击”，同时谷歌因广告客户投诉而给予的费用折扣也成了起诉书中谷歌有能力“确定(ascertain)”哪些点击属于欺诈性点击的旁证。虽然谷歌公司也声称：“Google密切跟踪所有AdWords广告以确保该程序不被滥用。包括分析所有点击以判断是否符合恶意使用情况。Google的专利技术会自动辨别用户的正常点击和垃圾点击。因此，我们能够过滤你不想要的点击，确保他们不出现在你的统计报告或广告帐单上。”搜索引擎果真能够完全识别和剔除欺诈性点击吗?以谷歌面对的情况为例，一方面，进行欺诈性点击行为的人可以雇用印度或东欧的廉价劳工机械的点击每一条广告，另一方面，有数十万名(广告)发布商加入了AdSense体系，Google几乎完全没有办法跑在所有作弊行为的前面。谷歌是崇尚技术的公司，但恰恰是从技术角度来看，软件过滤方式适宜于识别和剔除机器人点击(即作弊软件点击)，总有一部分人工点击是无法识别的，即“实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗”。

　　合同义务是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。当然，合同义务的设定应当具有现实的可履行性。若要求搜索引擎识别和剔除每一个欺诈性点击，那是“不可能的任务”。

　　从合同缔约目的和双方当事人对软件过滤的期望来看，笔者认为，搜索引擎的义务最低应当是在搜索结果页面和入盟网站网页上提供广告链接和统计点击数，最高应当是对作弊软件运行产生的全部欺诈性点击以及易识别的手工欺诈性点击和部分无意点击，加以剔除。经过软件过滤的点击计数，仍将比CPA具有价格优势，从而维持点击付费模式的吸引力。谷歌公司曾表示，广告客户只需要将自己网站上的累计点击数和广告帐单上的计费点击数进行比照，就可以看到谷歌公司清除欺诈性点击的努力。

　　清除欺诈性点击的努力因欺诈性点击的识别问题而具有一定的弹性空间，笔者认为，合同中的义务应以现有信息技术水平为基础来确定，清除作弊软件产生的大量欺诈性点击并告知广告客户，应成为其合同义务的重要内容。从最终效果来看，以识别和清除(detect and discard)作弊软件(automated programs)点击而设计的多重过滤(filter)程序，也能够“捎带”着清除大部分无意点击和低水平机械性的手工点击。从反面来说：清除来源分散的手工欺诈性点击和互联网用户的无意点击，因不具备技术上的可履行性而不能成为合同义务。

　　二、面对欺诈性点击时搜索引擎行为的可归责性分析

　　义务并不等同于法律责任，只有出现违反法定或约定义务的行为时，才可能有法律责任的追究，即行为——作为或不作为，是责任的基础，但并不必然产生责任。在网络广告合同执行过程中，不同情形下搜索引擎行为的性质认定对其法律责任的认定具有重要意义。