侵犯商业秘密罪辩护_如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质(6)

    3．“珊瑚虫工作室”主观上是通过“珊瑚虫增强包”这一第三方插件的发行营利，其复制发行“腾讯QQ”的行为不具有营利目的
    “珊瑚虫工作室”的营利途径是“珊瑚虫增强包”的广告，而非复制发行“腾讯QQ”，并且网友在决定是否使用“珊瑚虫增强包”时具有可选择性。这种“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”的可分割性，使得“珊瑚虫工作室”通过“珊瑚虫增强包”广告营利的模式具有相对独立性。虽然“珊瑚虫增强包”要依靠“腾讯QQ”这个平台，没有这个平台就无法实现其营利目的，但是就像任何一个软件都要依赖于微软的操作系统一样，我们既不能把腾讯公司的营利模式与微软的操作系统捆绑在一起，也不能将“珊瑚虫工作室”的营利模式简单地与“腾讯QQ”捆绑在一起。“珊瑚虫工作室”主观上是想通过“珊瑚虫增强包”的发行营
利，而非通过复制发行“腾讯QQ”营利。这就决定了“珊瑚虫工作室”的复制发行“腾讯QQ”的行为不具有营利的目的。
  四、分析结论
  虽然在珊瑚虫QQ刑事案中，陈某将“腾讯QQ”和“珊瑚虫增强包”打包并提供下载的行为是一种复制发行“腾讯QQ”的行为，但是由于腾讯公司系免费对外提供“腾讯QQ”软件，并且“珊瑚虫工作室”的营利是通过“珊瑚虫增强包”这一插件来实现的，因此，“珊瑚虫工作室”的行为并不符合《刑法》第217条的规定，法院的判决值得商榷。
附：
广东省深圳市中级人民法院
    刑事裁定书
    (2008)深中法刑二终字第415号
    原公诉机关：广东省深圳市南山区人民检察院。
    上诉人（原审被告人）：陈某。因本案于2007年8月16日被深圳市公安局南山分局抓获，同日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
    辩护人：张永华，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
    辩护人：王冲，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
    深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人陈某犯侵犯著作权罪一案，于2008年3月14日作出(2008)深南法知刑初字第1号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭