侵犯商业秘密罪辩护_如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质(4)

因此，对于第三方插件而言，即便是在第三方插件对宿主程序构成侵权的情况下，第三方插件对宿主程序的侵权行为也只表现为对宿主程序文件的增加或删除，属于一种修改行为，不符合《著作权法》中对“复制”“发行”的规定，自然也不符合侵犯著作权罪的客观要求。
    另一方面，第三方插件涉及的客体是著作的修改权与保护作品完整权，属于一种精神权利，而复制发行侵害的出版权与复制权是一种经济权利，两者不能画等号。
    从我国《刑法》第217条的规定看，就我国《刑法》对著作权的保护而言，主要保护的是著作权人的经济权利，即出版权与复制权。对于著作权人的精神权利，如署名权、发表权、修改权与保护作品完整权等，并未纳入《刑法》第217条的保护范围。从归属上看，在发生侵权的情况下，第三方插件侵害的也只是软件著作权人的修改权与保护作品完整权，这不同于复制发行所侵害的出版权与复制权，它没有侵害著作权人的经济权利，不会产生直接的经济利益。因此，我们不能因为修改权与出版权及复制权都属于著作权的范围，就简单地将两者画等号。
据此，在现有的刑法框架下，第三方插件不能构成侵权著作权犯罪，我们也不能因第三方插件在某些时候侵害了宿主程序方的合法权益，就追究第三方插件开发、发行方的刑事责任。
    （二）珊瑚虫QQ刑事案的法律问题
    既然第三方插件不能构成侵犯著作权罪，而“珊瑚虫工作室”的“珊瑚虫增强包”又属于第三方插件，那么珊瑚虫QQ刑事案是否自然就应当以无罪处理呢？笔者认为，问题远不止于此。
    从起诉书中我们可以看到，“珊瑚虫工作室”提供给网友下载的不仅有“珊瑚虫增强包”这种第三方插件，还有将“珊瑚虫增强包”与“腾讯Q()”打包在一起的“腾讯QQ珊瑚虫版”。正是在后一种情况下，中国版权保护中心版权鉴定委员会将“珊瑚虫工作室”的IPQQ2007. exe等软件鉴定为是在对腾讯公司qq2007betal．exe等软件加以修改而来。
    在将“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”打包在一起的情况下，“腾讯QQ珊瑚虫版”中包含了“腾讯QQ”。这种“打包”行为是不是一种“复制”？“打包”后提供给网友下载是否属于“发行”？同时，由于陈某在“珊瑚虫增强包”中增加了广告功能，这样就使得其主观上具有营利的目的。那么，陈某“珊瑚虫工作室”的这种“打包”并提供下载的行为，是否构成侵犯著作权罪呢？笔者认为，从目前的情形看，要认定“珊瑚虫工作室”构成侵犯著作权罪，还存在一定的困难。