侵犯商业秘密罪辩护_如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质(10)

    原判认为，被告人陈某以营利为目的，未经腾讯公司许可，制作的珊瑚虫QQ软件包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，被告人陈某将珊瑚虫QQ软件放置于互联网上供他人下载，其行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行，并据此获利人民币1 172 822元，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪。综合考虑本案的事实、情节及被告人陈某当庭的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，第十一条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审法院作出如下判决：
    1．被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1 200 000元。
    2．对被告人陈某违法所得总计人民币l 172 822元予以追缴。
    上诉人陈某及其辩护人提出：上诉人陈某的行为不构成犯罪，请求二审法院依法撤销原审判决。事实及理由如下：
    （一）原审判决所依据的事实严重不清：
    1．原审判决所谓“上诉人未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件”的事实认定与事实情况不符。具体理由如下。在本案一审庭审中，上诉人的辩护律师提供了系列证据证明如下事实：
    (1) 2005年10月27日15时，“QQ2005正式版新品发布会”在北京举行，上诉人受腾讯公司之邀，参加了该产品发布会并获得了礼物（见上诉人在法庭的陈述、本案证人证言及腾讯公司送给陈某的QQ公仔纪念品等物证）；
    (2)在召开“QQ2005正式版新品发布会”之前，腾讯公司给上诉人送请柬的员工曾经要求上诉人给腾讯公司写一份有关腾讯QQ的功能建议书，同时希望上诉人就腾讯公司应当为腾讯QQ软件提供什么样的接口、以方便于为第三方软件（包括珊瑚虫QQ软件）的开发提
供便利提出建议（见上诉人在法庭的陈述及本案证人证言）；
    (3)腾讯公司曾经在自己的官方网站首要位置提供珊瑚虫QQ软件的下载并获取广告收益（见北京市第二公证处所作的公证书及国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的技术鉴定咨询意见书）。
    上述证据证实：对于上诉人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯QQ软件的权利人腾讯公司不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导的。