侵犯商业秘密罪辩护_如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质(12)

    经审理查明，原判认定被告人陈某未经腾讯公司许可，制作的珊瑚虫QQ软件包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，被告人陈某将珊瑚虫QQ软件放置于互联网上供他人下载，并据此获利人民币1 172 822元的犯罪事实清楚，原判采信的证据已当庭出示、宣读并质证等法定程序查证属实，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
    关于辩护人提交的证人李莹书面证言，本院认为，其所谓的“珊瑚虫本身这种良好的用户基础和很好的用户口碑”“最终选择了与珊瑚虫的合作”的说法，不能否定上诉人陈某侵权行为的性质，与本案犯罪事实没有关联性，本院不予采纳。
    控辩双方针对本案事实和法律适用形成如下争议焦点，本院予以裁断如下：
    1．关于上诉人陈某是否经著作权人许可复制发行著作权人的计算机软件的问题
    本院认为，上诉人陈某及其辩护人所提“上诉人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯公司不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导”的上诉意见不能成立，理由如下：
    首先，《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”，《计算机软件保护条例》第十八条第一款规定“许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同”，显然，对于著作权人、被许可使用人而言，我国法律
法规明确规定，无论是许可他人使用著作权，还是取得他人著作权的使用权，均强制要求订立许可使用合同。而本案中，没有任何证据能够证实二者之间有此行为或类似行为，上诉人陈某也没有提供任何相关证据。
    其次，腾讯公司QQ软件的用户协议中“软件”的授权范围明确载明：“2.1用户可以在单一一台计算机上安装、使用、显示、运行本‘软件’。2.2保留权利：未授明的其他一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。”本案中，上诉人陈某在其珊瑚虫QQ软件包中复制腾讯公司的QQ软件并修改、删除部分程序，改变其部分原有功能，又为获取经济利益捆绑多款其他商业插件程序，后上传至互联网上供他人下载。显然，上述侵权行为完全违背了腾讯公司的用户协议，何来腾讯公司有许可的意思。
    第三，本案现有证据显示，腾讯公司对于上诉人陈某修改复制发行其QQ软件的侵权行为一直在采取法律行动：从2002年1 1月向其所在学校发出的要求其停止修改复制发行行为的书面专函、同年12月向深圳市公安局网监处举报以及其后上诉人所做的不再实施上述行为的保证书，到腾讯公司于2006年8月在北京市海淀区人民法院提起的要求判令上诉人陈某立即停止侵犯其著作权的民事诉讼以及该法院作出的(2006)海民初字第25301号《民事判决书》，直至2007年4月腾讯公司向深圳市公安局举报其侵犯著作权犯罪被立案侦查。上述过程充分说明，被害单位对上诉人陈某的侵权行为的否定立场是明确的，完全不存在允许、甚至引导的主观意图及客观行为。