侵犯商业秘密罪辩护_如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质(3)

    1．第三方插件是否能对宿主程序构成侵权
    这个问题相对而言比较好解决。其中，认定的关键点在于第三方插件是否影响了宿主程序原功能的发挥。如果第三方插件在扩充宿主程序功能的同时，并没有损害宿主程序原来所具有的所有功能，则第三方插件肯定不能构成对宿主程序的侵权。否则，如果第三方插件
的使用使得宿主程序原有功能受到了损害，则可构成侵权。
    “珊瑚虫工作室”的“腾讯Q()珊瑚虫增强包”虽然增加了腾讯QQ的功能，但同时它对腾讯QQ原来所具有的广告、搜索功能进行删除。因此，从民事的角度，“珊瑚虫工作室”的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”对腾讯QQ构成民事侵权，这是毫无疑问的。也正基于此，2006年12月20日，北京市海淀区人民法院判处陈某停止对腾讯科技（深圳）有限公司腾讯QQ著作权的侵权，向腾讯公司赔礼道歉、赔偿经济损失10万元。笔者认为，从民事的角度，这一判决是合理的。
    2．第三方插件是否能构成侵犯著作权犯罪
    第三方插件是否能构成侵犯著作权犯罪，实际上也就是其能否构成我国《刑法》第217茶规定的侵犯著作权罪。而要认定它是否构成侵犯著作权罪，则要看其是否属于以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节。
    最高人民法院、最高人民检察院2004年11月11日通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。”由于第三方插件开发商往往会在其插件中增加广告，因此第三方插件开发商的营利目的，在有些情况下是存在的，并且有些时候会因此获得较大数额的利益。这样，问题的核心就落在了第三方插件的开发、提供是否属于“复制发行”。对此，笔者认为，答案是否定的。
    一方面，第三方插件通过对宿主程序文件的增加或删除，只是部分修改了宿主程序，在客观上是一种修改行为，而非复制发行。
    根据最高人民法院1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。根据2010年《著作权法》第10条第1款第（五）、（六）项的规定，“复制”是“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的行为；“发行”是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为。