侵犯商业秘密罪辩护_如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质(14)

瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值”，意图证明其获取商业利益的合法性，显然与本案事实不符，既完全不能否定其侵权行为的性质和整体性，也根本不能割裂其所获利益与其侵权行为的内在联系。
    第三，鉴于侵犯知识产权犯罪案件（包括侵犯商标、专利、商业秘密、著作权等）的复杂性，刑法对该类案件规定了多种情节以判断认定其社会危害性的大小，如非法经营数额、销售金额、侵权复制品数量、违法所得数额、损失数额等。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，侵犯著作权罪的主客观构成要件包括以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件等作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节。显然，对上诉人陈某侵犯他人著作权的行为是否具有刑事违法性以及应受刑罚处罚性的判断，是根据其实施的侵犯著作权行为所获经济利益的大小或其是否具有其他严重情节而作。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条则明确规定实施《中华人民共和国刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为的违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等均是评价其行为社会危害性大小的情节。所谓违法所得，即实施违法行为的获利。本案中，上诉人陈某正是通过实施在QQ软件上捆绑第三方商业插件这种软件端插件广告的形式并上传至互联网供人下载的违法行为，将265北京公司的IE浏览器设置为首页，将KK图铃通在个人首页产生快捷方式、点击入口，将Google的IE浏览器生成为搜索工具条等，达到为商品经营者或服务提供者直接或间接推介其商品或服务的广告服务目的，而且因其更有链接功能而实现进一步的商业价值，较传统广告形式具有更多的商业利益，上诉人陈某也正是通过上述互联网上的多种广告形式而获利。并且，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款也从认定“以营利为目的”的角度，从另一个侧面确认了“刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用”正是实施侵权行为获利的形式之一。
    此外，关于上诉人陈某及其辩护人认为的广告收入来源于腾讯QQ软件还是珊瑚虫插件的问题，本院认为，其既忽视互联网用户首先是对腾讯QQ软件有需求的基本常识，肆意颠倒腾讯()Q软件与珊瑚虫插件的主从关系，更无视上诉人陈某擅自修改他人软件并非法复制发行等侵权行为的基本前提，因此，该上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于上诉人陈某及其辩护人还认为其广告收入非属《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的“违法所得”的问题，而且认为应以“非法经营数额”，即“制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”来确定其“违法所得”。本院认为，如前所述，其显然是对《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款等法律及司法解释的曲解或片面理解，在此不予赘述。