侵犯商业秘密罪辩护_如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质(11)

    2．原审判决所谓“上诉人所获得的1 172 822元的广告收入是复制发行腾讯QQ软件所获得的收入”的认定与实际情况不相符，也没有证据支持。理由如下。上诉人所获得的收入并不是复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是来源于提供珊瑚虫插件（腾讯QQ珊瑚虫
增强包）的下载而获得的间接收入（广告收入）。原因有二：首先，相对于腾讯QQ而言，珊瑚虫插件提供了许多新功能和替代功能并因此获得了广大用户的高度认同和喜爱，这正是珊瑚虫插件的真正价值所在，也是珊瑚虫插件的商业价值转化为广告收入的最根本原因；其次，包括腾讯公司官方网站在内的许许多多网站都能免费获得腾讯QQ·系列软件的下载，如果没有珊瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值，用户没有理由到非腾讯公司的官方网站下载腾讯公司的QQ软件，广告商也没有理由与上诉人进行广告方面的合作。
    （二）原审判决适用法律错误：即使上诉人所获得的1 172 822元的广告收入来源于腾讯QQ软件的下载（实际情况并非如此），该广告收入也并非《中华人民共和国刑法》第二百一十七条所规定的“违法所得”。因为，纵观刑法及所有相关的司法解释，没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。相反，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定了非法经营数额的认定标准（“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”）。上述规定表明，在认定“违法所得”时，是按照被侵权产品的直接收入计算并确定“违法所得”的。在法律没有明确规定间接收入（广告收入）为非法所得的情况下，将广告收入定性为非法所得，实质上是原审法院在适用法律时做了扩大解释。
    辩护人还向法庭提交一份经北京方正公证处公证的证人李莹的书面证言，其称跟珊瑚虫的合作开始于2005年底，截止于2006年12月，最后一笔尾数于2007年1月支付。合作时市面上有很多款跟珊瑚虫类似的插件，公司做过调查和比较，发现珊瑚虫从用户体验，以及提供的各方面功能上，都是用户口碑反馈最好的，受到广大用户的好评和喜爱……比较看重的也正是珊瑚虫本身这种良好的用户基础和很好的用户口碑，所以公司最终选择了与珊瑚虫的合作。