侵犯商业秘密罪辩护_网络服务提供者侵权责任限制问题探析(5)

　　实践中，如果一些视频分享网站在网页的“使用协议”等栏目提醒用户注意版权问题，看似履行了注意义务，但网站没有遵守标准技术措施或未对侵权作品在合理的时间予以删除，仍可认为其没有履行注意义务，应认定其与上传者承担共同侵权责任。

　　三、《侵权责任法》存在的问题及其完善

　　(一)《侵权责任法》存在的问题

　　第一，《侵权责任法》第36条用词模糊，无法理解或者犯有常识错误。1.什么是网络服务提供者?何为利用网络?关于网络网络服务提供者，有的是提供网络传输服务;有的是提供网络内容或网络空间服务;有的是提供网络搜索服务。除了网络内容提供者主动在网络上为网络用户提供所需信息或为其提供下载服务或提供信息存储空间外，其他网络服务提供者只是提供传输管道或为网络用户指明有关信息的存储路径，并未利用网络侵害他人的民事权益。并且，网络服务提供者本身是以网络服务为目的的，利用网络是其生存和经营的命脉。如果网络上有侵害他人民事权益的行为，网络服务提供者应承担侵权责任的话，网络服务业者存在的可能性就没有了。比如，提供传输服务的网络服务提供者——电信等业者，其提供的网络上每时每刻有海量信息的流量，有的是侵权的信息，有的是合法的信息，如何判断其是利用网络侵权还是从事网络服务。2.如何理解“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。作品上网才能谈得上侵犯权利人的“信息网络传播权”。作品一旦在网络上传播就对权利人的利益造成了损害，扩大损害是什么意思，怎样界定扩大损害，在实践中很难把握，无法判断。3.如何判断网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益?哪一种网络服务提供者能够“知道”?网络上的信息是海量的，除了为网络用户提供信息内容的网络内容服务提供者，对自己编辑和主动上传的信息负有审查义务外，其他网络服务提供者对于流经网络上的海量信息一般是很难判断是否是侵权的信息。

　　第二，《侵权责任法》无视网络服务提供者服务的类型，一刀切地规定网络服务提供者承担连带责任，势必加大网络服务提供者的责任，打击网络服务的积极性，损害互联网行业的发展，阻碍信息的传播，从而影响我国文化产业的发展。网络服务提供者服务的类型不同，其行为是否侵权以及是否受避风港规则的限制应该是有差别的。如从事传输服务的网络服务提供者(电信、移动等)因其是为计算机终端的互联互通提供网络服务的，其行为应严格受避风港规则的限制，否则，文件或信息将不可能在网络上传输。如果让网络传输服务提供者与网络用户承担连带责任，将会影响网络传输服务提供者的积极性，或者使其背负侵权责任，影响网络产业的健康发展。

　　第三，《侵权责任法》无视国内外立法关于网络服务提供者侵权责任限制规则——避风港规则的规定，简单化处理网络侵权纠纷，将会使网络服务业者噤若寒蝉，阻碍其健康发展。避风港规则是1996年世界知识产权组织签订的两个《因特网条约》进一步扩张了著作权人权利的背景下，为了平衡著作权人的利益和网络产业的发展，对著作权人权利的一种限制或例外，防止著作权人行使权利，给网络产业的发展带来不利影响而产生的。因此，法律对网络服务提供者的侵权责任规定应止于避风港规则，这是保护著作权和促进网络产业发展并行不悖的规则。如果摒弃避风港规则，严厉地追究网络服务提供者的侵权责任，无疑会给竞争激烈的网络产业套上紧箍咒，使其噤若寒蝉，举步维艰，最终将导致著作权人和网络产业两败俱伤。

　　第四，《侵权责任法》第36条的规定与《信息网络传播权保护条例》的规定相冲突，将导致《信息网络传播权保护条例》的合理规定无法适用。随着《侵权责任法》的实施，《信息网络传播权保护条例》的规定因与《侵权责任法》相冲突，只能适用《侵权责任法》，而不能适用《信息网络传播权保护条例》。因为《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，《信息网络传播权保护条例》是国务院制定的法规。在法律效力上，《侵权责任法》的效力大于《信息网络传播权保护条例》。这样，由于《侵权责任法》规定的缺陷，势必会给网络产业的发展带来不必要的震动。