侵犯商业秘密罪辩护_网络服务提供者侵权责任限制问题探析(4)

　　2.网络服务提供者侵权责任限制的反限制规则：通知——删除规则、红旗标准规则、遵循标准技术措施规则等。

　　第一，通知——删除规则。尽管在数字网络环境下，为了便于信息的广泛交流和传播，保护信息产业的发展，国际条约和多数国家立法对网络服务提供者的责任进行了限制，即适用避风港规则。网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者在进行网络服务时，如果在其控制的系统或网络中有侵权信息，或所列索引、链接的信息侵权，虽然由于海量的信息其无法甄别信息是否侵权，一般受避风港规则的阻却不承担侵权责任。但权利人认为其存储、传输或搜索的索引、链接信息侵权，并通知其删除该信息时，应当立即删除该侵权信息，防止损害的进一步扩大，否则，可推定网络服务者主观上有过错，就应当与侵权信息的提供者承担连带责任。

　　第二，红旗标准规则，即如果侵权行为非常明显，像一面鲜亮的红色旗帜在网络服务商面前公然地飘扬，以至于一个相同情况下尽了合理注意义务的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务商，网络服务商也应当迅速移除侵权视频或屏蔽对它的访问，否则就会因其主观上的过错对侵权行为承担共同侵权责任。【5】

　　为了防止避风港规则被滥用，美国《千年数字版权法》、《欧盟电子商务指令》，都针对性地设计了红旗标准规则。红旗标准规则的立法本意是针对盗版网站借避风港规则逃避侵权责任的行为。美国国会对《千年数字版权法》512节(c)的解释中将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称“红旗标准”。【6】

　　由此可知，如果网络服务提供者知道或注意到上传作品是侵权作品，而并未采取删除或切断接触的措施，并从侵权行为中获得了直接的经济利益的，并不免除其侵权责任。从“红旗标准”中可以推知，主机服务提供者或搜索引擎服务提供者为网络用户提供存储空间，供其上传作品，虽然不要求其承担审查义务，因为网络上的作品数量庞大，已经超出了网络服务提供者的能力，其无监控网络的义务。但是，如果网络用户在网络服务提供者控制的系统或网络中上传了侵权作品，其侵权特征非常明显，一个善良管理人都能够意识到该作品存在侵权。而网络服务提供者能够知道或注意到侵权作品存在的事实，不但不删除或屏蔽，反而将上传的作品进行介绍，或者按照一定的标准进行编排，便于网络用户在线浏览或下载，此时，该网络服务提供者就不能适用避风港规则，而应对其行为承担共同侵权责任。

　　作为主机服务提供者或搜索引擎服务提供者，如果故意将侵权作品上传至网站，其行为构成故意侵权行为，应当承担侵权责任。因为此时服务商对自己上传的作品负有审查的义务，根据传统侵权理论，违反义务者理所当然应承担相应的责任。但是，如果是网络用户上传作品，主机服务提供者或搜索引擎服务提供者应当履行注意义务，即一个善良管理人都能够从上传的作品明显推出存在侵权的事实或者明知或应知该作品侵权应当删除，而主机服务提供者或搜索引擎服务提供者却不删除，并对其进行编排或者在网络中的显著位置列出排行榜，吸引网络用户点击其网站，提高点击率，从而获得广告收入。此时，主机服务提供者或搜索引擎服务提供者应与上传用户的行为构成共同侵权行为，应当承担连带责任。但是，如果主机服务提供者或搜索引擎服务提供者主观上不知或不应知，且符合避风港规则的其它条件，则应免除其责任。

　　第三，遵循标准技术措施规则。标准技术措施是指著作权人为了确认或保护作品与网络服务提供者通过公开、公平、自愿、跨行业协商一致而制定的，任何人可以合理的条件和非歧视地加入，对网络服务提供者及其网络或系统不会造成沉重的经济负担或法律义务负担的技术措施。随着著作权人对自己作品采用数字水印技术、指纹技术、加密技术、过滤技术等内容识别软件，追踪侵权人，防止侵权行为的发生，保护自己的作品。法律已经确认了著作权人对自己作品使用技术措施的合法性。【7】如果有人规避或破坏技术性措施将追究其相应的法律责任。而对于提供网络存储空间的主机服务提供者来说，其虽然没有能力监控和判断海量的上传作品是否侵权，但其有义务在力所能及的范围内采取积极的事先防范措施和事后补救措施，尤其是在其控制的网络和系统中安装通用的过滤软件，减少侵权作品的上传，应当根据避风港规则的规定而免除责任。反之，如果网络服务提供者能够使用过滤技术而不安装，不遵守或干扰标准技术措施，任由侵权作品上传存储，以便吸引网络用户点击其网站，从而获得广告收入，可以认定其违反了注意义务，不能受避风港规则的限制，应当与侵权人承担共同侵权责任。如美国《千年数字版权法》512节(i)之(1)规定：网络服务提供者遵守标准技术措施，适用责任限制，条件是：(A)已经规定、合理执行并通知了用户，对反复侵权的用户，取消用户资格;(B)遵守且不干扰标准技术措施。我国大陆目前并没有此方面的规定。