但这样分类的目的是为了分清网络服务提供者的行为及其责任。实践中除了网络传输服务必须由专门的法人提供外,其他服务种类既可以由法人,也可以由自然人或其他组织提供,而且,这三种服务提供者所提供的网络服务并不是固定的,有可能互相交叉,处于变化之中。网络传输服务提供者也从事主机服务或搜索引擎服务。主机服务者除了提供信息内容、存储空间、邮件、聊天室外,也从事搜索服务,如新浪的“爱问”。搜索引擎有时也从事一定的信息服务等,如百度。所以,网络用户利用网络侵权时,对网络服务提供者的责任追究应具体情况具体分析,视其所从事的服务形式而定,不能一刀切地让网络服务提供者对网络用户的侵权承担连带责任。
二、网络服务提供者的侵权责任及其限制
(一)传统网络侵权理论
随着新技术的发展、著作权侵权行为泛滥,著作权人对作品的控制不断弱化。为了加强著作权的保护,国际公约和各国立法对著作权的权项不得不进行扩张。从印刷时代的复制权、发行权和演绎权到电子时代的表演权、广播权、放映权、摄制权、出租权,再到网络时代的信息网络传播权和权利人对自己作品所采取的技术措施、标示权利管理信息等,著作权人的权利延伸到数字化作品。虽然法律对著作权保护随着技术的发展不断加强,但著作权侵权行为也呈现多样化的趋势,尤其是网络侵权愈演愈烈。当网络用户在网络上下载或上传侵权材料时,由于网络终端用户很难找到,即使找到,也因为其没有经济赔偿能力,著作权人就要求网络服务提供者承担共同侵权责任。原因是网络服务提供者收取费用为网络终端用户服务,并可以管理自己的网络系统;网络服务提供者有经济赔偿能力,并且身份明确;版权人总是希望在本国提起诉讼,因此如果内容提供者位于别的国家,而网络服务提供者在本国司法管辖的范围内,则网络服务提供者就成了最合适的被告了。这种一味地追究网络服务提供者的共同侵权责任是受到传统侵权行为理论的影响所致。
传统侵权行为理论认为,如果当事人一方帮助、教唆或引诱另一方实施了侵权行为的,实施帮助、教唆或引诱行为的一方当事人应当与侵权者承担共同侵权责任。但侵权行为的归责原则主要是过错责任原则,即帮助者、教唆者或引诱者是否承担共同侵权责任,首先要考察行为人主观上是否有过错,即是否知道或应当知道自己行为给他人造成了损害。“19世纪在重视个人的自由和理性,过失责任主义被奉为金科玉律,视同自然法则,其主要理由有三:(1)道德观念:个人就自己过失行为所肇致的损害,应负赔偿责任,乃正义的要求;反之,若行为出于过失,行为人已尽注意的能事时,在道德上无可非难,应不负侵权责任。(2)社会价值:任何法律必须调和个人自由与社会安全两个基本价值。过失责任被认为最能达成此项任务,因为个人若已尽其注意义务,即得免负侵权责任,则自由不受束缚,聪明才智可得发挥。人人尽其注意,一般损害亦可避免,社会安全亦足维护。(3)人的尊严:过失责任肯定人的自由,承认个人抉择、区别是非的能力。”但判断侵权人是否有过失的标准,“各国基本采客观化的标准,德国学者强调此为类型化的过失标准;英美法系以拟制的合理人作为判断模式,即行为人应对自己的行为负有合理的注意义务。另外,在方法上采取举证责任倒置及推定,即先推定加害人具有过失,非经反证不得免责。”因此,在早期网络著作权侵权案件中,有些国家的法院依传统侵权行为理论认为,网络服务提供者应当对自己的网络服务进行监控并负有注意义务,能够制止侵权行为的发生,否则就是有过错。如“在美国第一个有关网络服务商版权侵权责任案中,被告Frena公司经营一个BBS,一个用户上传了170张高清晰度的《花花公子》杂志享有版权的照片。虽然Frena公司发现后立即删除了它们,但法院仍然判决被告行为构成侵权。德国法院早期的判决也认为,网络服务提供商有义务确保任何侵犯版权的行为不会在他的服务器中发生。因此,网络服务商应对在其存储系统中存放的任何非法内容承担责任。”