在《侵权责任法》出台之前，我国侵权法上的替代责任主要集中在监护人或物件主人对其管理或控制下的特定人所承担的替代侵权责任，基本没有企业雇主替代责任的相关规定。2009年颁布的《侵权责任法》分别通过第二章(责任构成和责任方式)、第三章(不承担责任和减轻责任的情形)以及第四章(关于责任主体的特殊规定)等章节确认了雇主的替代责任形态。
依照侵权行为法基本原理，雇主的替代责任是指雇主就其雇员在执行职务过程中由于不法侵害他人造成损害所应承担的责任。“雇主通常较雇员更有能力满足受害人的请求并能把责任负担通过保险制度得以转嫁。而且，雇主处于能够通过对他的职员的组织和监督来减少事故或损害的战略地位。”[25]“科予雇主责任能起到惩戒作用，减少类似灾祸发生的几率，促使雇主了解雇员的性格特征，注意观察他们的行为。这样，法律通过让雇主对雇员的轻率鲁莽承担责任，使雇主成为一个安全监察员。”[26]相比较而言，雇员是一个没有可靠补偿来源的、几乎无力承担经济责任的“稻草人”。[27]将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。基于这些考虑，雇主对其雇员所实施的侵权行为承担替代责任是符合侵权法以补偿为主的价值目标的。
以特殊侵权行为的替代责任为参照，将知识产权侵权行为归类于特殊侵权行为似乎具有更多的合理性。知识产权本身是一组权利的集合，知识产权侵权行为的责任形态表现出自己责任和替代责任共存的现象。当侵权者是自然人时，此项侵权行为的责任形态表现为自己责任;而当被控侵权人为法人或其他组织时，情况就变得异常复杂。更多情况下，具有独立民事资格主体的企业将担负起由其员工具体实施侵权行为而带来的侵权责任，而企业与雇员之间存在的劳动关系是替代责任成立的基本依据。
(二)从契约到利益：知识产权侵权行为对民事侵权理论的突破
知识产权制度具有典型的公共政策属性，知识产权侵权行为的替代责任性质不是法律逻辑推理的产物。在大多数情况下，知识产权侵权制度已成为考虑社会公共政策后的“折中物”。[28]在这些政策考虑中，最重要的一点是：雇佣他人为自己获得经济利益的人应公平地为在其经营过程中导致的损失承担相应责任。[29]反映到立法上，则是知识产权侵权行为理论对民事侵权理论的突破。
其实，在早期的案例中，知识产权侵权行为的替代责任就已超越民法理论。例如，在美国1963年发生的“夏皮罗(Shapiro)案”[30]中，法院在通常的代理关系基础上让事实上与直接侵权人没有雇佣关系的第三人承担了侵权责任，其理由是责任人虽然与直接侵权人之间并无雇佣等职务关系，但事实上却从直接侵权人的侵权行为中获得了直接的利益。该案在著作权侵权替代责任的构成要件上抛弃了以往的“雇佣说”而改采“利益说”和“监控说”。也就是说，替代责任的成立前提以责任人是否有能力和权利监控直接侵权行为以及他是否因他人侵权而获得了直接经济利益作为判断标准。
在知识产权替代责任的发展历程中，“夏皮罗案”所确认的利益标准和监控标准始终处于扩张态势。也就是说，不仅责任人所获经济利益的内涵不断得到扩充解释，而且对于监控标准的解释也在发生显著变化，一些原本存在于合同关系(在服务提供者与计算机最终用户之间的合同关系)中监控义务违反的侵权行为，也被认为属于侵权行为法管辖的范围。[31]这是因为，随着工作分工的不断细化以及出于弥补个人能力的需要，雇主与雇员关系的认定出现了歧义。对于某些情况下承担特定技术任务的“独立订约人”[32]与对方签订的技术咨询或技术开发合同可否归入侵权法的管辖范围之内，理论界和实务界有不同看法。另外，科学技术的发展、由此引发的现代工业结构的相应变化以及专业人员进入全职雇佣领域，已经使监控标准的前提基础不复存在。常常是，技术或专业人员正是由于他们身怀雇主所缺乏的“绝技”而受雇的，他们的专业技术水平比他们的雇主高得多，让雇主亲自指导和监控他们的工作是不现实的。在2003年发生的著名案件“纳普斯特(Napster)案”，[33]法院甚至认为，即使责任人现在对版权直接侵权没有获得经济利益，但只要责任人有可能在未来由此而获得利润，就应该为直接侵权人承担替代责任。这一结论使法院原先确定的直接经济利益标准演变成为意图获得经济利益标准。[34]因此，它大大扩展了替代责任的适用范围，与民法所适用的归责原则相比有了根本性的区别。
1870527569@qq.com
159-1534-4883