《侵权责任法》首创性地将知识产权侵权行为纳入侵权责任法的框架，并且以“大陆法系为体、英美法系为用”的立法模式完成了我国现代侵权法的制度设计。毫不夸张地说，《侵权责任法》从民事权益范围的罗列到侵权责任形态的扩张以及法律体系的设计都显示出浓郁的“中国特色”，为世界各国侵权行为立法提供了可资参考的立法例。在这部法律中，“大陆法系为体”的立法模式主要解决的是侵权行为一般条款的规定，以实现侵权责任法的最大弹性。“英美法系为用”的含义是指采纳英美法系侵权行为立法的特点，对一般侵权行为之外的特殊侵权行为给予尽可能详尽的列举。在概括式和列举式之外，《侵权责任法》不再有其他侵权行为。
在知识产权被明确纳入受侵权法保障的民事权益范围后，随即而来的问题是：知识产权侵权行为究竟属于何种侵权行为类型抑或二者均不能适用?换言之，知识产权侵权行为是一个集合性概念，既然以著作权、专利权和商标权为代表的知识产权属于受《侵权责任法》保护的民事权益客体，纷繁复杂的知识产权侵权应当没有歧义地全部遵循《侵权责任法》的相关规则。为此，知识产权侵权要么归属于一般侵权行为从而适用侵权行为一般条款，要么归属于特殊侵权行为从而适用特殊侵权行为的规则。
采取排除法可以非常容易地得出第一个问题的答案。《侵权责任法》对特殊侵权行为给予了明确列举，所涵盖的特殊侵权行为较《民法通则》更为丰富。一些新近出现并备受瞩目的侵权行为种类被纳入特殊侵权范畴，使特殊侵权行为的表现形态扩大到十大类11种。它们分别是网络服务提供者(ISP)侵权行为(第36条)、公共经营场所侵权行为(第37条)、教育机构侵权行为(第38条)、产品侵权行为(第41条)、机动车交通事故侵权行为(第48条)、医疗事故侵权行为(第54条)、环境污染致人损害侵权行为(第65条)、高度危险作业侵权行为(第69条)、饲养动物致损侵权行为(第78条)以及物件致人损害侵权行为(第85条)。从法律条文的表述看，上述行为并未将知识产权侵权行为涵括其中。易言之，采取有限列举式的《侵权责任法》并未将知识产权侵权划入到现有的特殊侵权行为类型之中。在一般侵权行为和特殊侵权行为共存的二元分类格局下，知识产权侵权只能被归类于一般侵权行为。
知识产权侵权行为未被归入到特殊侵权行为之中，并非立法者的疏漏。实际上，将知识产权侵权行为视为一般民事侵权行为的观点在学界早有论述。有学者认为，知识产权侵权行为是行为人基于过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责任一般构成要件的一般侵权行为。[12]这种观点在多个民法典草案的学者建议稿中均有不同程度的体现。但是，多数知识产权理论研究和实务工作者对此却持相反的态度。[13]他们以一般侵权为参照系，就知识产权侵权行为在过错认定、归责原则以及责任构成要件等方面的特殊性问题展开了深入的探讨，但就其究竟归属于何种侵权行为类型还缺乏充分的理论研究。在这样的合力作用下，将知识产权侵权行为的类型定位为一般侵权行为就成为立法者的最佳选择。
综上所述，各国侵权法并未给予知识产权侵权行为以明确的类型定位，将知识产权侵权行为一概归类于一般侵权行为的做法在国际上亦无成例可循，《侵权责任法》将其定位为一般侵权行为实为立法上的一大突破。
二、山重水复：知识产权侵权行为类型的适用困境
在侵权法上，侵权行为一般条款可以作为评判知识产权侵权行为究竟属于一般侵权行为抑或特殊侵权的恰当参照系。由于一般侵权行为的责任构成要件是统一的，法律通常只需对其做概括性规定而不作具体列举。这体现在立法上即是侵权行为一般条款。依照大陆法系侵权法原理，侵权行为一般条款是构成一般侵权行为请求权基础的条款，一般侵权行为的特征、构成要件以及责任承担规则都必须与这一基本条款一致。[14]知识产权侵权行为如果归类于一般侵权行为，那么就必须与一般侵权行为在归责原则、责任构成要件、抗辩事由等方面具有同质性，并进而满足一般侵权行为的诸项特征;否则，权利人将失去请求权基础，权利人的救济权亦无从谈起。
1870527569@qq.com
159-1534-4883