(一)难言统一：以侵权行为一般条款为基准的分析
《侵权责任法》第6条第1款是有关一般侵权行为的概括性条款。该条规定与《民法通则》第106条第2款的规定一脉相承，概括了社会上绝大多数的侵权行为。通说认为，以特殊侵权行为作为参照系，一般侵权行为的特征可以归结为三点：过错责任、责任与构成要件的一致性和抗辩事由的统一性。[15]正是由于一般侵权行为具有以上共性，法律对其只需作概括性规定而不必作出具体的列举。
然而，以侵权行为一般条款为基准，知识产权侵权行为的特殊性不仅犹如鹤立鸡群，而且泾渭分明。知识产权侵权行为迥异于一般侵权行为的特征，使其在侵权认定、侵权责任的构成要件、归责原则以及抗辩事由等方面都难言统一，侵权行为一般条款的适用存在诸多困境。以下详言之：
首先，过错在知识产权侵权领域发挥的作用愈来愈受到严格限制。在侵权行为法上，过错的重要作用可以从侵权责任的构成要件和侵权责任免责两方面予以理解。一方面过错是民事侵权行为最为重要的构成要件之一，侵权人可以因自己没有过错而得以免责;另一方面，过错原则是一般侵权行为的归责原则。过错责任原则的重要意义不仅仅在于表明过错为归责的内涵，更重要的是以过错为归责的最终要件。唯有如此，侵权行为法才能贯彻“无过错即无责任”的精神。
以各国知识产权立法和司法实践为参照，知识产权侵权行为的构成要件表现出内涵不一的特点。知识产权侵权分为直接侵权和间接侵权，两种情形下的责任构成要件并不一致。过错并非知识产权直接侵权的构成要件，无过错也绝非知识产权侵权行为的免责事由，其只影响直接侵权人承担的赔偿数额。[16]对于间接侵权，有关行为人是否具有主观过错的推论才具有实质意义。在审判实践中，各国对于知识产权侵权责任的构成要件越来越多地采取客观标准，如“非实质性侵权用途”标准。有些国家的立法甚至作出了非常明确的规定，其意在于纠正法官仍将被控侵权人的主观过错视为知识产权侵权行为的构成要件的惯性思维。[17]
其次，单一过错责任原则无法满足知识产权权利人的多重诉求。过错责任原则是一般侵权行为的归责原则，该原则着眼于侵权行为法的补救功能。在知识产权侵权领域，伴随着《侵权责任法》与债法体系的分离，民事责任形式进入到包括但不限于损害赔偿责任的广阔空间，过错责任原则的适用基础发生了根本动摇，一般侵权责任的单一过错归责原则在知识产权侵权领域受到了极大的限制。过错责任原则只能作为损害赔偿责任的归责原则，而不能作为统摄其他知识产权侵权责任的统一归责原则。换言之，当知识产权权利人提出两项甚至多项诉讼请求时，应当依照不同的侵权责任形式选择适用不同的归责原则。
其实，早在《侵权责任法》颁布之前，我国学者就以各国立法和司法实践为基础，针对知识产权侵权责任所适用的归责原则问题展开了激烈的讨论。对于单一过错原则为知识产权保护所带来的弊端，学者多有论述。大家一致认为知识产权侵权行为应采取二元归责体系，[18]即在适用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则，过错责任原则只能作为知识产权侵权损害赔偿的归责原则，而不能作为所有涵盖知识产权侵权行为的归责原则。例如，只有在同一个侵权行为中采用不同的归责原则，才能分层次地处理好知识产权侵权的复杂性，从而实现各方利益的平衡。
知识产权侵权行为适用多重归责原则并非我国学者和实务界人士的独创。在侵犯知识产权行为的归责原则上，许多国家采用二元归责原则。美国专利法对于不同责任形式采取不同的归责原则，对于停止侵权、排除妨害类似的请求，不需要证明被控侵权人的过错，而损害赔偿请求的提出必须以对方有过错这一事实提出。[19]美国侵犯著作权的赔偿责任则比较复杂。从反对的意见以及立法的发展趋势来看，侵权损害赔偿的原则正在向过错责任原则倾斜。[20]在著名的“阿柯斯达案”[21]中，法官汉德就表达了对让无辜的出版者承担赔偿责任的担心。他指出，如果不管出版者是如何无辜，也不管是在何种程度上对作品的使用，它都必须准备支付赔偿金，从而通过确立一个现实的侵权责任的最低限度来保留著作权法应有的威慑作用。这些规则被1998年美国《千年数字著作权法》(DMCA)所吸收并集中体现在各类网络服务提供者的侵权责任认定与免责条件上。又如，《英国商标法》明确规定，侵权人的“明知”仅仅是承担赔偿责任的必要条件，对于其他侵权行为，行为人只承担停止侵害的民事责任。[22]此外，日本、法国等大陆法系国家在侵犯著作权的判定上也采用二元归责原则。
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