目前的规定从一定的角度看是合理的,法院作为中立的裁决者当然应当以职权排除非法口供,国外的普遍作法亦是如此。至于刑诉法第158 条规定合议庭拥有调查核实证据权,在理论上也是比较合理的,与刑事诉讼的普遍发展趋势相一致。因为,从两大法系法官职权作用发展的趋势看,大陆法系法官一直保持着充分的证据调查权;英美法系法官在庭审中的职权作用也在加强,必要时甚至也可以主动调查证据,如在一定情况下,法官甚而可以要求重新鉴定。但是,如何理解和把握第158 条规定的法院调查核实证据权的性质和可操作性仍是个问题。我们认为:
其一,从性质上讲,不能将法院对证据调查核实权理解为法院承担证明责任。原因在于: (1) 法院未提出任何诉讼主张,而依举证责任之一般原理,提出诉讼主张是承担证明责任的前提条件; (2) 如果法院承担证明责任与现代刑事诉讼中法院主要承担居中裁判的诉讼职能(判明职能) 相悖。
其二,从可操作性、规则的协调性角度看, 第158 条实际上是79 年强职权式诉讼结构的遗留产物,虽然在形式上契合了现代诉讼原理,但在中国现阶段的特定诉讼环境中,实际功能的发挥并不容乐观。因为在我国刑事诉讼中,口供收集程序的秘密性使得非法取证行为的查明类似于侦查,但是,无论是法院制度设计、技术装备还是法官知识结构均不具备这种“侦查”能力。因此,目前法院在非法口供排除中的作用,应当主要依靠法庭上的裁量权实现。至于庭外依职权主动“查证属实”,由于现实操作性比较差,还需要进一步论证。
(二) 非法口供的证明责任和证明标准缺失。
我国刑诉法目前对于非法口供的证明责任和证明标准均没有规定。以刑讯逼供得来的非法口供为例,在司法实践中,如果嫌疑人、被告人提出侦查阶段的供证是刑讯逼供取得的,检察官通常以“谁主张谁举证”为依据,要求其提供证据证明。法官面对这一法无规定的棘手问题,有的支持检察官,有的则宣称该问题不属于审理范围,结果当然是嫌疑人、被告人举不出什么实质性证据证明自己所说为真,非法供证仍得不到排除。
参照国外的作法,显然,我国目前司法实践中如果以“谁主张谁举证”为由,要求被告方承担证明证据不可采性的责任,这种作法是不合理的。“谁主张谁举证”自罗马法以来一直是证明责任分配的基本原则。现阶段,各国刑事诉讼中也同样遵循。但是,需要特别注意的是,这一证明责任分配原则成立的预设前提是,争讼双方有相同或近似的举证机会和能力。在争讼双方力量对比悬殊的情况下,为实现双方的平等对抗,证明责任的分配通常应当“倒置”,如在行政诉讼和特殊民事侵权行为诉讼中。因而,对于刑讯逼供等行为的证明如果囿于“谁主张谁举证”将会严重影响诉讼的公正性。
(三) 口供的收集和保全程序不健全。
依刑诉法之规定,侦查中的审讯通常是在限制嫌疑人人身自由后,以封闭、隔离方式进行。既没有律师在场,也不进行同步录音录像。保全审讯过程的证据主要依靠的是审讯笔录。但是,众所周知,实务中,侦查人员对审讯讯问笔录的制作有相当选择性:不仅不会将刑讯逼供记录在案,而且对威胁、引诱、欺骗等一般违法行为都采用归纳、省略、转述等技术方法作了处理。嫌疑人在阅读笔录签名时,虽明知有非法取证行为,但往往迫于压力或缺乏辨别力而签字认可。至于嫌疑人自己亲笔书写的口供材料,一方面嫌疑人自身一般不敢写上有关的非法取证行为,另一方面即使写了,经过侦查人员的选择后,往往不会作为证据而装卷移送。实务中的这种做法必然致使许多非法获取口供行为掩盖于笔录的合法形式下。
一言以蔽之,目前的审讯程序是一种“暗箱”操作,结果必然是“在警察局发生的事实究竟如何,只有犯罪嫌疑人与警察知道”[6]。显然,目前侦查机关收集口供的程序及其记录方式不仅使嫌疑人、被告人没有能力对刑讯逼供等行为举证,而且检察机关也难以“发现”,人民法院更不可能“查证属实”非法获取口供的行为,并将非法口供予以排除。因此,可以认为,改革和完善口供收集和保全程序是我国非法口供排除规则得以兑现的又一关键。
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