侵犯商业秘密罪辩护_著作财产权体系的反思与重构

　　侵犯商业秘密罪辩护_著作财产权体系的反思与重构

广东长昊律师事务所

          一、现行著作财产权体系存在的问题

　　《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第10条以作品使用行为为依据，规定了12项著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权，最后以“应当由著作权人享有的其他权利”作为兜底条款，防止挂一漏万。这种列举式规定的初衷是对著作权人提供全面保护，为司法实践提供明确指导。但是，如此规定，根本无法很好地满足现实需求，在实施过程中产生了如下各种问题。

　　1.权利细化导致“封闭式”误解。权利细化的优点是便于在司法实践中找到立法依据，而其不足则是会导致人们将著作财产权理解为“封闭式”体系。虽然有“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款可以覆盖相关行为，但由于《著作权法》并未对“著作权”作出定义，因此“应当由著作权人享有的其他权利”在理论上难以界定究竟是著作权法上的权利还是该法之外的权利。而我国是成文法国家，通常会对法官的自由裁量权进行限制，因此在实践中真正适用这一条款的案例并不多见。这导致新的著作权使用方式很难得到承认，不利于对其进行及时保护;同时也会要求进行比较频繁的立法修订，不利于保持法律的稳定性。

　　2.权利规定过于偏重技术特征。在根据使用行为划分权利项时，使用行为的区分越细致，权利项的界定就会越具体、严格，其外延就越趋于狭窄。而随着科学技术的飞速发展以及作品使用方式的不断增加，现有的权利列举式规定势必无法很好地涵盖新的内容。对此，有两种解决思路：一是修改现有的权利内容，扩展其外延，以保证涵盖新的使用行为;二是在现有权利项之外增加新的权利项。从《著作权法》的历次修改可以看出，我国采取的是第二种思路。其优点是能够直接回应技术进步所提出的特定要求，便于司法适用;缺点则是易导致立法频繁修订，并造成《著作权法》第10条的内容越来越庞杂，增加界定各权利项的难度。

　　3.权利项界定不甚合理。立法应当准确划定每个权利项的保护范围，不扩大也不缩小相关权利的外延。但是，现行立法在此方面显然不尽如人意。以翻译权为例，仅对作品进行翻译而不利用和传播翻译作品的行为不会损害著作权人的财产利益和精神利益，因此法律所规制的并非翻译行为本身，而是对翻译作品的利用行为。事实上，作者无法控制这种演绎行为，实践中也从来没有人对此追究侵权责任。然而，从文义上看，现行立法却将翻译行为本身纳入著作权法的规制范围，这既缺乏合理性，也远离人们的生活经验。又以广播权为例，现行规定来源于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)第11条之二的文字表述，从权利可控制的范围看包括三种行为：一是以无线方式传播广播作品，二是以有线方式传播和转播广播作品，三是以扩音器或其他类似工具再现广播作品。结合“有线传播”和“转播”的含义，可以发现，以有线方式直接传播作品、对有线传播作品的无线转播、有线转播、扩音器转播等均不在广播权的控制范围内。这将导致一部分传播行为无法受到立法规制。权利项界定的不合理所导致的直接后果就是权利之间存在着交叠或空白，给实践中的著作权交易和权利保护造成不利影响。

　　二、著作财产权体系的整体安排

　　笔者认为，《著作权法》根据作品使用方式规定著作财产权并划分各权利项的做法应当延续下去，但具体设置需要作进一步调整。总体而言，应当遵循以下思路：著作财产权体系的构建采用权利类型化和权利分列并行模式;权利的类型化以作品使用方式为依据，分为有形利用权、无形利用权、演绎权三大类，改变以复制权为核心的模式;权利的分列并行以作品使用方式构成的独立市场为根据，整合、简化权利项目，避免过分倚赖技术特征分类的做法。具体来说，有形利用权包括复制权、发行权、出租权和展览权，无形利用权包括表演权、放映权、广播权和信息网络传播权，演绎权包括改编权、翻译权和摄制权。