(三) 小结:两种排除模式之比较。
显然,强制排除与裁量排除各有优缺点、相互对应:一方面,强制排除具有明确性,能够保证统一适用法律,做到同等情况同等处理,但是强制排除的机械性却难以适应纷繁复杂的司法现实、不能满足多元化价值目标。比如,对于非法搜查、扣押行为中的个案情况不加考虑而一律予以排除,在一定程度上会导致民众对刑事司法制度的困惑甚至失望,为何犯重罪的被告人会仅仅由于警察的轻微违法而逍遥法外? 另一方面,裁量排除具有灵活性,法官可以根据具体情况适用,做到具体情况具体分析,可为证据之难题提供了解决思路,但是裁量排除也可能存在法官受主观好恶、个人素质以及其他因素之影响导致的对违法行为适用法律的不统一,尤其是在法官素质参差不齐的刑事司法国度。
就上述各国刑诉制度中的非法证据排除样式的整体趋势分析,裁量排除与强制排除相结合是主流,而且较一致的是:强制排除适用于非任意自白;裁量排除则在实物证据排除中居于主导地位。即便是贯彻强制排除的,有正当程序传统之国家也增加了诸多例外以增强灵活性,如美国在20 世纪80 年代以后增加的例外规定。
下篇:中国非法证据制度之缺陷及改革
五、中国非法证据制度之缺陷及法理分析——以非法口供为切入点
与前述法治国家系统化的非法证据制度相比,我国的非法证据制度之不足主要体现在:其一,非法证据制度的前提条件缺失,也就是说我国并没有依照法治理念的核心——“控权”原则为指导确立起系统、详细的证据收集制度。这一点无论是在言词证据还是实物证据的收集上,均是突出的。所有的证据收集和强制措施基本上是由侦控机关自行决定,没有来自中立的裁判者的监督和制约。其二,非法证据的认定机制不完善,尤其是认定非法证据的证明责任和证明标准以及排除的主体。其三,现行立法采用强制排除的灵活性不足。
下文中笔者拟以我国已经确立的非法言词证据排除规则18,尤其是以非法口供为对象作进一步分析19。
(一) 非法口供的排除主体。
对于非法口供,两高司法解释要求检察机关“发现”和法院“查证属实”后,有职责予以排除,也就是说,检法两家都有职责予以排除。我们认为,目前这种设置需要进一步的澄清。
首先,人民检察院排除非法口供不符合正当程序原理。
人民检察院《规则》第265 条规定,人民检察院
审查起诉部门在审查起诉过程中“发现”侦查机关违法收集的言词证据不能作为指控犯罪的根据。在我国,依据现行法律构架,对非法口供的排除是人民检察院作为国家的法律监督机关而行使的监督职能之一。但从正当程序的一般原理看,由人民检察院承担非法口供排除并纠正侦查机关非法取证行为之责任,存在以下缺陷:
其一,检察与侦查机关在追诉和打击犯罪上具有目标一致性,检察机关缺少排除公安机关非法口供的内在动力。而且从人民检察院《规则》第265 条第2 款允许侦查机关采用嗣后的合法行为掩盖前一次的非法取证行为20的规定看,也反映了检察机关对非法口供的暧昧态度。司法实践表明,检察机关很少对公安机关非法获取口供的行为提出纠正意见或立案查办。
其二,对人民检察院自侦案件而言,检察监督违反了“任何人都不得为自己的法官”这一程序正义的基本原理,仅靠检察机关内部部门之间的弱势制约并不能根本、有效地解决问题。
其次,应当合理看待和分析法院在排除非法口供中的职责。
最高人民法院《解释》第61 条规定,人民法院对非法口供“查证属实”后,不能用做定罪依据。刑诉法第158 条规定,法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。据此规定,可以认为,人民法院有职责对非法口供的证据能力进行调查核实和排除。
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