(二) 侵犯证人拒证权获得之证据非法。
关于证人证言的排除使用,主要涉及到在刑事诉讼中证人所享有的一系列拒绝作证特权,其内容包括以下几个方面(1) 拒绝自我归罪权; (2) 近亲属之间的拒绝作证权; (3) 基于职业秘密和公务秘密的拒绝作证权。
从整体上讲,法治国家规定拒绝作证权是价值权衡的结果。要求证人履行作证义务、如实作证是为了保障刑事诉讼的顺利进行,以完成惩罚犯罪和保护人权的最终目的。从个案来说,主要是使某一特定的犯罪受到刑事追究。但是,在查明案件事实、追究和惩罚犯罪的同时,又不能不考虑其它社会价值,如婚姻家庭的稳定、律师制度的贯彻、宗教对社会的影响、个人隐私权的保护以及国家利益的维护等。“两利相权取其重,两害相权取其轻”。如果上述社会价值或国家利益大于追究犯罪者时,立法就必然选择保护更为重要的利益。因此,这时,侵犯证人拒证权获得的证据被视为非法证据。
1. 拒绝自我归罪权。
拒绝自我归罪权是指证人因陈述而可能使自己受到刑事追究或处罚时,有权拒绝作证。拒绝自我归罪的特权是无罪推定原则必然要求。证人的这种特权可以认为是被告人沉默权的一种延伸,因为根据无罪推定原则,任何人都没有义务证明自己犯罪。立法之所以规定这项特权,也正是为了禁止政府使用武力、高压或其他非法手段取得有罪陈述和供述。
两大法系国家普遍确立了这一规则⑨。对此,有几点需要说明: (1) 由于英美国家不区分证人和被告人,因此在刑事诉讼中,被告人有权不充当证人,这也是拒绝自我归罪特权的一种表现; (2) 这一特权只适用于自然人,而且只适用于强迫提供证词。(3)证人在行使这一特权时必须向法庭说明理由,不同于被告人可以自动主张沉默权而不须说明理由。
2. 近亲属之间的拒绝作证权。
英美法主要规定了配偶之间的拒绝作证权,称之为婚姻特权,是指不得强迫夫妻之一方提供婚姻存续期间从对方获知的情况。对于其他近亲属之间是否享有拒证权,则交由法官自由裁量。与英美相比,大陆法中,拒证权享有者之范围较广:除配偶外,特定亲等内亲属间也享有拒证权⑩。
3. 基于职业秘密和公务秘密的拒绝作证权。
英国法中关于职业秘密的特权只规定了律师有权就当事人之间的秘密交谈和通信等事务拒绝作证。但是,任何策划犯罪的或欺骗行为的交谈和通信不在此列。在英国,医师与病人之间、牧师与忏悔者之间的通信,并不享受特权。美国法中关于职业秘密的特权较英国法宽泛,主要有律师与委托人之间、医生与病人之间、心理医生与病人之间、牧师和信徒之间及情报者身份保密的特权。
对于公务特权,英美法规定证人有权就有关公务秘密问题拒绝回答。政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官可享有此特权。德国、日本、意大利等国家多采列举式规定规定职业秘密和公务特权。由于各国具体情况不同,范围不尽一致11 。另外,有的国家甚至规定有义务不就这些事实作证。基于公务秘密的拒绝作证权是为了维护国家利益。
(三) 无司法令状获得之证据非法。
司法令状规则的意义在于保障证据收集程序公正、合法,对于令状的意义,著名法理学家波斯纳指出:“令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看) 是由司法行政长官作出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。”[4]
司法令状规则要求,执行侦查人员除紧急情况外,只有获得了法官签发令状的许可,才有权执行逮捕、搜查和扣押以收集证据。具体而言,它包括以下几个方面: (1) 对公民的人身自由、财产和隐私权的侵犯,必须根据令状才能进行。而且,这种令状只能由代表司法权的中立法官作出,不能由侦查机关自己决定。(2) 法官在签发司法令状时必须依据法律规定,并且有权责令侦查机关提供搜集之理由。(3)令状必须载明具体的被逮捕、搜查或扣押的人、物、地点,不能颁发普遍适用的逮捕、搜查、扣押的令状。对令状制度作出全面系统规定的是英美法国家。如美国联邦宪法修正案第4 条规定, “人民有保障其人身、住所、文件和财物不受无理搜查、扣押和逮捕的权利。除有以宣誓或正式证词为依据的可能的理由,并具体说明应予搜索的地点,逮捕的人等或者查封的物件外,不得颁发搜查证、逮捕证和扣押证。”根据这一规定,警察或其他侦查官员在执行逮捕、搜查、扣押之前,必须获得令状。除了传统意义的搜查和扣押外,新近出现的必须获得令状的情况还包括电子或机械窃听、搭线窃听等侦查活动。在美国,无证搜查和逮捕虽然也存在,但仅仅是作为紧急情况下的例外。并且,美国法还要求,这种紧急措施事后要及时接受司法审查。在英国,同样要求警察对嫌疑人进行搜查和逮捕时,必须事先向治安法官提出书面申请,并向法庭证明逮捕、搜查的原因。无证搜查、逮捕适用的范围是非常有限的,同样是紧急情况下的例外。
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