对以上考察,可总结如下: (1) 在英美国家,控方有义务证明证据的可采性,并且要达到“排除合理怀疑”的程度。而大陆法法官作用巨大,可以采用自由证明的方式,对控方证据资格调查,若达到疏明程度则予以排除。(2) 辩方有权质疑控方提出的证据的可采性(证据资格) ,而且法庭认可控方的证明标准要高于肯定辩方质疑的。(3) 无论如何,均没有让辩方承担证据非法的证明责任,也没有让其承担与控方等量齐观的证明要求之现象。
四、非法证据排除的两种基本模式:强制排除与裁量排除
证据排除制度中另一个非常重要的保障机制就是非法证据的排除模式。综观各国非法证据排除,基本上可划分为强制排除与裁量排除两类。
(一) 强制排除。
强制排除的基本特点是,立法或判例将排除非法取得的证据作为一般原则加以规定,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以明确规定,以排斥法官在非法证据排除上的自由裁量权。从现代主要法治国家的立法和判例来看,强制排除首先主要适用于嫌疑人、被告人的非任意供述,其次适用于非法实物证据:
1. 非任意自白(供述) 。
在英美传统证据法中,被告人自愿作出的“明知、明智”自白, 是可以作为被告人有罪证据的。1966 年以后,美国联邦最高法院依据第五修正案的反对自我归罪特权通过米兰达诉亚利桑那州一案确立了著名的米兰达规则,对嫌疑人、被告人自白的保护从任意性保障上升到权利告知和律师帮助等强制保障,明确了违反“米兰达告知”规则之自白不具有可采性。英国刑事诉讼目前对排除自白的主要依据在于《1984 年警察与刑事证据法》第76 条(2) 的规定:“……如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——(a) 对被告人采取压迫的手段;或者(b) 实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为,则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出,除非检察官能向法庭证明该陈述(尽管它可能是真实的) 并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”该条的“法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据”实际上就确立了对非法自白的自动强制排除原则。也就是说,法庭遇有上述规定的任一情况,除检察官有效证明自白合法外,都必须无条件地将非法自白予以排除,不享有自由裁量权。
大陆法传统上并不实行口供排除规则。但是,受全球范围内人权保障潮流的影响,各传统的大陆法系国家开始逐渐重视排除非法口供问题,以维护人权。尤其是在《欧洲人权公约》普遍签署以后,成员国公民可以以违反人权或侵犯了基本自由为由,向欧洲人权法院提出申诉,这就对各签约国的刑事诉讼产生了重大影响乃至强行约束。现在,各传统大陆法系国家均注重通过强制排除非法手段获得的口供以消除警察逼取口供的诱因。
德国刑事诉讼法典明确规定,违背刑事诉讼法典第136 条a 第1 款、第2 款的规定,对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述,即使被告人同意,也不得采用。日本传统上属于大陆法系国家《, 日本国宪法》第38 条第2 款规定,出于强制、拷问或胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,不得作为证据;日本《刑事诉讼法》第319 条第1 款在此基础上增加规定“以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白”,不得作为证据。这些自白排除法则在日本受到了高度重视和遵从。
综观上述法治国家,受反对强迫自证其罪、沉默权原则等制度和精神的指导,刑事诉讼中均对用非法手段侵犯犯罪嫌疑人、被告人意志自由而获取得之口供实行彻底的强制排除。
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