大陆法系的德国刑事诉讼中,所有对人身、财产、隐私权利的侵犯都只能依据法官的令状实施。在紧急的情况下检察院也有决定权,但必须在事后获得法官的确认,否则无效。由法官决定的侦查行为同美国法新近的特点一样,不仅包括逮捕、扣押和搜查等,而且包括排查、传送数据、对电讯往来的监视和录制、运用秘密侦查手段,等等12。法国刑事诉讼法规定,搜查、扣押和逮捕及其它强制性侦查行为如截留、登记或抄录邮电通讯的决定权由预审法官行使。而且,对于预审法官的司法行为,当事人可以上诉到上诉法院审查起诉庭进行审查13。
总之,令状制度推行的目的在于,使证据收集行为的各个方面和细节高度技术化和精密化,从实质上做到了“有法可依”。由此看出,违反令状制度之要求收集证据是证据非法形成的因素之一。
三、非法证据的认定机制
证据被确证非法是排除的基础与前提,因此,与非法证据排除紧密相关的协调制度之一即是非法证据的证明机制。它涉及两个核心问题:非法取证行为的证明责任和证明标准。对于这两个问题,两大法系国家的作法有所不同。
英美法国家贯彻当事人主义,当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性。但是非法证据事实上是国家强力机关的取证行为,因而,它们对证据可采性的证明责任是交给控方承担的。例如,在英国,被告方有权质疑控方提出的口供可采性,一旦被告人一方提出异议(质疑) 或者法庭以职权主动提出要求,那么,就要由控诉一方担负证明被告人供述可采性的责任。在证明标准上,控诉方证明证据具有可采性的证明标准要达到排除合理怀疑的程度。但是,辩方对控方证据可采性的质疑,则只须法官形成“可能”的心证即可。这一标准显然比前者低得多14。美国的做法与英国差不多,“控辩双方对于口供是否自愿发生争议时,证明责任由控方承担”15,“肯定辩护意见只要有优势证据,但要推翻它则必须超出合理怀疑的证据”[5]。
值得注意的是,英国法官对口供可采性甚至可在辩方未提出质疑的情况下,主动要求控方证明,这反映出英美虽然同为对抗制诉讼结构,但在英国的对抗制诉讼中,法官的作用更加积极:法官基于诉讼公正性,会主动“出击”以保护被告方权益。
大陆法系国家由于实行职权主义,法官享有主动调查、核实证据能力之权力,这就使得非法证据的证明责任分配不甚明确。但德国刑事诉讼中的“严格证明”和“自由证明”理论为解决这一问题提供了有效路径。在德国法中,“严格证明”是指凭借具有证据能力的其它证据,依正式程序进行证据能力调查,并要求达到法定证明标准的证明。它适用于犯罪构成要件事实的证明,“严格证明”的证明标准是内心确信。而“自由证明”是对犯罪情状及诉讼法上的事实进行的证明,这种证明赋予法官一定的自由裁量权,法官可以以他认为适当的方式进行证明。而且对证据的证明要求相对较低,证明标准是释明(疏明) , 即只要求某一事实具有较大可能性l6。在德国法中,对非法证据的证明属“自由证明”范围,辩方在质疑控方证据的证据能力时,只需要让法官形成“具有较大可能性”的心证即可。这种标准对于法官而言,有一定的自由裁量权;对于辩方而言,则较容易达到。这样,就使得非法证据的证明及排除切实可行。
日本原为大陆法国家,二战后的刑事诉讼程序转向了英美,形成了当事人主义为主、职权主义为辅的混合型诉讼结构。其中,法官保留了一定的证据调查权。至于口供可采性的证明责任和标准,与英美是一样的。具有特色的是,受职权主义因素的影响,法庭可依职权就口供可采性进行调查,并适用“可以怀疑”的排除标准。法庭以职权调查时,检察官不必举证17。
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