(一) 侵害反对强迫自证其罪权和沉默权的证据非法。
随着法治的发展,犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位保障在现代法治国家刑事司法中得到了普遍认同和彰显。诚如学者所言“, 现行各国的刑事诉讼制度普遍确立了被告人的诉讼主体地位,并通过不断进行的刑事司法改革使这种诉讼主体地位得到巩固、提高和加强。在某种程度上,刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史,也是被告人诉讼主体地位不断提高的历史。”[2]犯罪嫌疑人、被告人主体地位保障指的是,虽然出于追诉犯罪需要他们而在刑事诉讼中处于受追诉地位,但作为法律上尚无罪之人,也应享有普通公民应当享有的人格尊严和意志自由,他们并不是追诉机关为获取口供而任意摆布、审讯的客体。
1. 刑讯等强迫手段获得之证据非法。
为保障嫌疑人的主体性地位,无论是大陆法系还是英美法系国家,如英、美、法、德、日、意等均普遍确立了反对强迫自证其罪特权和沉默权。联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14 条第3 款(庚) 项也规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”,其他国际性法律文件和国内法也予以确认④。
依据反对强迫自证其罪特权和沉默权之原则,取得嫌疑人的口供必须尊重其人格尊严和意志自由,否则获取的证据为非法证据。其中,德国刑事诉讼法典明确规定了下列获取口供的方式非法:对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述,即使被告人同意,也不得采用⑤。意大利刑事诉讼法以保障被告人的意志自由为目的,规定“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术,即便关系人同意。”该法典第191 条规定,违背该法律禁令而获取的证据不得加以使用,辩护方在诉讼的任何阶段和审级中都有权要求排除此项证据。日本《宪法》第38 条第2 款及《刑事诉讼法》第319 条第1 款规定,采用以下几种方式获取的口供不得作为证据:出于强制、拷问或胁迫的自白;在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白;其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白。在其判例中,又进一步明确没有证据能力的几种情况:(1)夜间调查的自白;(2)没有取下手铐进行的自白调查;(3)处于承诺的自白,具体包括以下几种:如果自白将不起诉、如果自白将处以罚金、如果自白就不逮捕并以罚金结案、如果自白将尽快释放、若自白将得到恩赦、即使自白也不将其作为证据、若自白将给提供兴奋等、若自白将允许与亲属联系带来律师费用等;(4)出于诡计的自白:如果诡计使人受到心里强制,从而具有诱发虚假自白的可能性时不得作为证据[3]。
2. 违反“权利告知”规则获得的证据非法。
为有效保护嫌疑人合法权益,英美法系国家在上述基本保障措施外,普遍确立了“权利告知”规则。这要求讯问开始时,审讯人员应当告知嫌疑人享有的诉讼权利,尤其是聘请律师辩护权和沉默权。“权利告知”规则最早的是1966 年美国联邦最高法院为规范警察的审讯行为,保护犯罪嫌疑人的合法权益,通过米兰达诉亚利桑那州一案确立起来的“米兰达警告”规则⑥ ,并将其作为正当程序的一部分。而且,在2000 年迪克森诉美国一案中,联邦最高法院重申、捍卫了这一正当程序原则⑦。英国对沉默权限制后,警察的告知内容有变化,但仍然要告知。在加拿大,对权利告知则直接上升到宪法高度,1982 年宪法《权利和自由宪章》规定嫌疑人有权“毫不迟延地聘请律师并被通知该权利”。
在大陆法系国家,近年来立法对“权利告知”规则也逐步予以强化。德国刑事诉讼法要求,警察在审问前应当告知嫌疑人享有沉默权和律师帮助权。1992 年前,德国法对于审判法官并不要求排除未先予忠告而获得的证词,但1992 年2 月27 日后改变了这种情况:如果警察审问一名被告不先告知其权利,那么法庭有权宣布供词可能不被采用,并且仅有极少例外。这一排除规则基本上是强制实行的。须指出的是,这种忠告要求适用在“主体作为被告而被讯问之前”。相形之下,这一规则比“米兰达”规则走得更远,因为它适用于所有审问,无论嫌疑人是否被“拘留”。在法国刑事诉讼中,在由预审法官主持的正式侦查(预审) 阶段,被告人在被预审法官讯问前,必须被告知他有权咨询律师和保持沉默。否则,通常将导致任何陈述的排除(当然,这种排除并不是必须的) 。而2001 年1 月1 日生效的法律则进一步规定,检察官、司法警察在审问前必须告知嫌疑人享有沉默权。另外,无论是预审法官、检察官还是司法警察的告知必须有书面的纪录。日本、意大利刑事诉讼法也明确要求警察在审讯前告知沉默权⑧。
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