2. 非法实物证据。
美国、意大利、俄罗斯是对非法实物证据实行强制排除的代表性国家。1914 年美国联邦最高法院在威克斯诉合众国一案中正式确立了联邦法院系统的非法证据排除规则。即执法人员违反联邦宪法第四修正案的规定所取得的证据,在审判时必须排除。1961 年,联邦最高法院在马普诉俄亥俄州案件中做出裁决,将该排除规则适用于各州法院。至此,非法证据排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。20世纪80 年代以来,在犯罪案件大幅增加、惩罚犯罪的司法价值上升的背景下,联邦最高法院又通过一系列判例规定了排除证据规则适用的几个例外,其中包括“善意取得”、“必然发现”、“独立来源”等,限制了非法证据排除规则适用的案件范围。
除美国外,意大利与俄罗斯在非法证据排除规则的立法上采取了强制排除样式,而且,意大利与俄罗斯的非法证据排除规则的立法基本上采用了美国在20 世纪80 年代以前的做法,即凡属违法取得的证据一律加以排除。与美国现在的一般规定加例外的排除模式相比,意大利与俄罗斯在非法证据排除规则上奉行更为彻底的强制排除主义。俄罗斯在向西方民主社会转轨的过程中,立法对人权的保护得到突出体现,在刑事诉讼中将排除非法证据作为措施之一直接上升为宪法原则,1993 年俄罗斯联邦《宪法》第50 条规定,在从事司法活动的过程中不许利用通过违反联邦法律而获得的证据。
(二) 裁量排除。
在裁量排除模式中,对于非法取得的证据,法律并不强制要求一律排除。法律只规定可以裁量的总体范围和标准,具体尺度把握则由法官斟酌个案中证据的价值与违法行为对诉讼公正的影响而权衡决定。
1. 英美法国家的裁量排除。
英国对于不正当取得的证据一直交由法官自由裁量。现在法官对于证据裁量排除适用的法律依据主要是《1984 年警察与刑事证据法》。该法明确了法官在非法证据排除问题上的自由裁量权的范围并且将裁量的标准进一步具体化。该法第78 条规定:(1) 在任何诉讼中,法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后,如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响,以至于不应将它采纳为证据,就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。(2) 本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不良影响。这一规定表明:英国的法官对是否排除非法搜查、扣押取得的证据具有广泛的裁量权,裁量的依据是诉讼的公正性。
澳大利亚不仅采取裁量排除模式,同时又针对这一模式的弊端,通过不断地努力逐渐细化法官裁量的标准和尺度,使得裁量排除模式的可操作性增强。1995 年《证据法》第138 条规定了排除不当或非法取得证据之自由裁量权。该条第3 款规定,法院在排除非法证据时,须考虑以下因素: (a) 该证据的证据价值; (b) 在诉讼程序中该证据的重要性; (c)有关违法、诉因或抗辨的性质以及诉讼标的的性质;(d) 取证不当或违法的严重性; (e) 取证不当或者违法是故意或者过失; (f) 取证不当或者违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权; (g) 对取证不当或者违法是否已经或者可能提出任何其他诉讼(不论是否在法院进行的诉讼) ; (h) 不采取不当手段或者违反澳大利亚法律而获取该证据的困难(如果有困难的话) 。此外《, 加拿大权利与自由宪章》第24 条之规定“……当法庭认为已得到此宪章保证的任何权利、自由的侵犯或拒绝的证据时,如果在考虑所有的情况下,建立诉讼的承认会使法律的实施蒙受污垢,证据将被排除。”也是裁量排除操作性加强的典型。
2. 大陆法国家和地区的裁量排除。
德国法一直对于非法搜查和扣押获得的物证据,根据联邦基本法规定的权衡原则由初审法院裁量排除。1978 年以前,日本的判例认为:“扣押物品即使在程序上违法也不能改变物品本身的性质和形状,涉及扣押物品形状等方面的证据加之并没有发生变化”,因此,不排除非法取得的证据。但是,日本最高法院在1978 年的大阪冰毒案件中指出:“无视令状主义精神这种重大违法,作为证据是允许的,但是从抑制将来违法侦查的角度看认为不适当时,可以否定该证据的证明力”,这就将非法物证的排除改进为了裁量排除。我国台湾地区最高法院于1988年1 月20 日做出了关于证据排除规则的首次判决:“倘依宪法所揭示之基本精神,就个案违反法定程序情节、犯罪所生危害等事项综合考量结果,认以容许其作为认定事实之依据,始符合审判之公平正义而不予排除,自不能指为违法。原判决考量查获之安非他命数量庞大,其为政府公告查禁之违禁物,依比例原则,认扣押之安非他命等物有证据能力,于法尚无不合。”该判决明确地确立了证据排除的裁量排除样式。
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