侵犯商业秘密罪辩护_公司股东除名制度适用中的法律问题研究(4)

　　三、公司股东除名的法律程序问题

　　由于除名股东是对于被除名股东利益的重大剥夺，因而在实践中应谨慎为之。 公司要对股东实施除名，不仅要符合法律所规定的条件， 而且也必须履行严格的法律程序。

　　(一)股东除名是否必须适用诉讼程序

　　就其权利性质而言， 公司所享有的除名股东的权利应属于形成权。 “其行使系一方之行为而为，通常系一方之意思表示而行使之。”[6]但是，公司除名股东权利究竟应当是一般的形成权还是一种形成诉权呢? 对此问题学术界及司法机关认识上未尽一致。 有的认为，公司除名股东只需股东会做出除名决议送达被除名人即生效;[7]有的则认为除名权的行使必须经过法院以诉讼的方式进行;[8]还有的认为应当区分不同情况做不同的设计：对于法律所明文规定的除名事由， 公司股东会会议可以直接作出决议并将决议书面送达被除名股东后生效， 而不需要经过法院的判决; 对于法律没有明文规定而是由公司章程予以约定的事由，则必须在经过股东会除名决议后，由公司再向法院提起除名诉讼。[9]笔者支持第三种观点。首先，基于法定事由而进行除名无需通过诉讼程序，已经为《公司法司法解释三》所认可。从该解释的规定看，在股东未履行出资或者完全抽逃出资的情形下， 并不要求公司除名股东必须采取诉讼的方式， 而是直接认可了公司通过股东会会议解除股东资格的效力。 因而，公司股东会决议作出后直接通知被除名股东，即可产生除名的法律效力。其次，基于章程约定的事由除名股东，应采取诉讼的方式为宜。 正如前述，司法实践中应允许公司通过章程约定除名股东的事由， 但是并非意味着公司可以随意地约定除名的事由，章程对事由的规定应当符合一些基本的要求，否则极易导致股东除名的滥用，影响公司的稳定和健康发展。 而章程约定的事由是否符合前述的要求，应当由司法机关进行必要的审查， 而不能任由公司自己去自由掌握和控制。 否则将导致这些要求和限制条件的形同虚设，不利于公司整体利益和其他股东利益的保护。因而，公司基于章程约定的事由行使除名权时， 采取诉讼的方式更具有合理性。

　　(二)表决时被除名股东是否应当回避

　　《公司法司法解释三》明确规定公司要作出除名股东的决定，必须召开股东会议作出决议。 那么，在召开股东会会议就股东除名问题进行讨论和决议时，被除名股东是否应当回避呢? 笔者认为，基于所讨论事项是与被除名股东有着直接的利害关系， 如果被除名的股东仍享有表决权，则势必影响股东会决议的顺利作出，对于其他股东而言不尽合理与公平。因而，在股东会会议表决时，被除名股东应无权行使表决权。 这一点在一些国家的立法中已有明确的规定。 如《葡萄牙商法典》第251条规定，有限责任公司股东会对于与公司有利益冲突的事项进行决议时，任何股东不得亲自或通过代理人或其他股东行使表决权。这里的事项就包括了股东除名的情形。我国现行规则中虽然没有建立这样的回避规则， 但在司法实践中也应遵循相同的思路。