侵犯商业秘密罪辩护_吴某、陈某提供虚假财会报告案(2)

　　被告人吴某犯提供虚假财会报告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元;原犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2万元，没收财产2万元。

　　被告人陈某犯提供虚假财会报告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元;原犯挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪，数罪并罚被判处有期徒刑七年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币2万元。

　　宣判后，两被告人均未提出上诉。

　　【长昊评析】

　　本案控辩双方对案件事实及法律适用并无太大的争议。主要争议的焦点在于：

　　1?两被告人的辩护人均认为被告人的行为并不是出于主观故意，而只是执行了董事会通过虚增利润以骗取配股权的错误决定，此错误应认定是董事会的集体行为，而不是个人行为。同时，在当时国人对于证券这一事物及其相关制度认识并不充分，国家关于证券市场管理的法律法规、政策也是一个从不成熟走向成熟的过程，采用的对策基本上是头痛医头、脚痛医脚，发现问题的严重性才出台相关的政策、法规或进行相应的处罚，当事人对于某些违法行为的法律结果无法进行明确的预测。虽然提供虚假财会报告的罪名在1997年修正的《中华人民共和国刑法》中得到确定，但关于追诉标准的具体的司法解释一直拖延到2001年4月18日才由最高人民检察院和公安部联合印发。在此之前，缺乏实际案例进行警示作用。从案件的侦查过程中可知，许多证券公司在对股份公司进行上市辅导和争取配股权辅导时，也暗示他们必须进行所谓的利润包装(事实上也就是编造虚假利润)。在证券市场中，黑箱操作现象严重，上市公司公布虚假财会报表骗取配股权进行圈钱的现象普遍存在，且被美其名曰“资本运作”。故当时在厦门某实业(集团)股份有限公司董事会的成员心中，认为此举至多是违规操作而不是犯罪行为，两被告人的心理状态及其对法律的认知程度也是如此。被告人吴某在其主观认识中，认为当时由于我国近海渔业资源的枯竭，以渔业捕捞为主业的厦门某实业(集团)股份有限公司经营状态艰难且融资困难，配股权的取得能为公司注入新的资金，一是公司可能获得新的转机，二是对股东负责，故影响董事会做出并积极参与虚增利润以骗取配股权的操作。笔者认为，综观全案，被告人确实存在着对法律认识不到位的问题，这不仅由被告人自身法律素养所决定，也和当时中国证券市场上普遍存在的违规、违法操作现象的误导及暗示作用，以及上市辅导人员、公司董事会、监事会、独立董事等现代企业治理机构未能起到应有的监督作用有不可分割的关系。公司提供虚假财会报告情节严重者构成犯罪并追究单位直接责任人员的刑事责任，是由1997年3月14日修正并于1997年10月1日生效的《中华人民共和国刑法》第一百六十一条所明确规定的，从法律适用上来说并不存在“法无明文规定”或“法不溯及既往”的问题，被告人或社会公众对法律的认识不到位，不能成为其逃避法律追究的理由。当时证券交易市场上普遍存在此类行为且大部分未受法律追究的事实也不能成为此案被告人免于刑事追究的理由。因此，笔者认为，此案定性是准确的，但在具体量刑时也必须酌情考虑到中国的证券市场自身也存在着一个从不完善到逐渐完善的过程，被告人实施此行为时的外部环境、心理状态及主观恶意，而不能简单地将所有的过错归咎于被告人本身。