关于举证责任的分配及陈波涌、钟鸣、信息公司行为是否构成侵权问题。在举证责任的分配上,软件公司所主张的商业秘密构成商业秘密,软件公司也举证证明陈波涌和钟鸣是软件公司软件的主要研究开发人员,陈波涌和钟鸣又是信息公司的公司员工。应当认定陈波涌、钟鸣、信息公司与软件公司软件中的上述技术有接触的条件。华科司鉴中心[2003]知鉴字第017号司法鉴定书认定软件公司和陈波涌、钟鸣、信息公司软件在上述技术方面是等同的,陈波涌、钟鸣、信息公司软件使用了软件公司软件在建模的方式、方法方面的技术。按照公平原则,综合当事人举证能力等因素,应当视为软件公司已完成举证责任。陈波涌、钟鸣、信息公司必须举证证明其上述技术来源的合法性。陈波涌、钟鸣、信息公司主张其上述技术来源于公知技术,华科司鉴中心[2003]知鉴字第017号司法鉴定书认为软件公司的上述技术具备创造性,而陈波涌、钟鸣、信息公司在公知技术方面的举证不足以说明其是通过公知领域获得该项技术。因此,应当认定陈波涌、钟鸣、信息公司在其技术来源的合法性上,举证不充分,陈波涌、钟鸣、信息公司不能证明其上述技术的合法来源。陈波涌、钟鸣、信息公司应当承担举证不能的法律责任。陈波涌、钟鸣违反约定和软件公司有关保守商业秘密的要求,披露、使用其所掌握的商业秘密,信息公司明知陈波涌、钟鸣是软件公司上述技术的主要研发人员,在研发同类软件时,仍使用陈波涌、钟鸣所掌握的商业秘密。陈波涌、钟鸣、信息公司行为均构成侵犯软件公司商业秘密的行为,属于制造、销售侵权行为。陈波涌、钟鸣、信息公司在行为上有意思上的联络,构成共同侵权,应当互相承担连带责任。
关于损失赔偿数额的计算问题。软件公司认为没有具体依据,根据陈波涌、钟鸣、信息公司软件用户的数量、销售价格推算陈波涌、钟鸣、信息公司获利超过50万元,根据过错程度要求法院判令陈波涌、钟鸣、信息公司分别赔偿软件公司经济损失人民币20万元、10万元、20万元。对软件公司因陈波涌、钟鸣、信息公司侵权行为所遭受的经济损失,或者陈波涌、钟鸣、信息公司因侵权行为所获取的利润,法院无法查清,法院将依法酌情确定:酌情赔偿数额将综合考虑以下因素加以确定,在商业秘密的类型上,软件公司请求保护的商业秘密是建筑工程应用软件中的有关技术;在软件公司技术的价值性上,深圳市建设局鉴字[2000]第049号科学技术成果鉴定证书认为“该软件达到国内领先水平”;在侵权行为的性质上,陈波涌、钟鸣明知软件公司技术属于技术秘密,违反有关约定,披露与信息公司使用,陈波涌、钟鸣、信息公司行为给软件公司造成了严重影响;同时还应考虑软件公司因调查和制止侵权所支付的合理费用包括律师费和公证费。综上,陈波涌、钟鸣、信息公司共同侵犯了软件公司的商业秘密。陈波涌、钟鸣、信息公司应当承担停止侵权的法律责任。包括立即停止使用软件公司商业秘密编制的“砺腾工程量”软件的复制、销售等行为,并采取有效的保密措施,不得扩散软件公司的商业秘密。软件公司请求法院判令陈波涌、钟鸣、信息公司赔礼道歉,鉴于没有充分证据表明陈波涌、钟鸣、信息公司侵权行为给软件公司造成了精神或者商誉损害,对该诉讼请求,不予支持。据此,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款(三)项、第二款、第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第七条的规定,判决如下:一、陈波涌、钟鸣、信息公司立即停止侵犯软件公司的商业秘密;二、陈波涌、钟鸣、信息公司分别赔偿软件公司经济损失5万元、5万元、6万元。陈波涌、钟鸣、信息公司互相承担连带责任。三、驳回软件公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10010元、鉴定费30000元,由陈波涌承担12003元,钟鸣承担12003元,信息公司承担16004元。上述款项,软件公司已预付25010元不退回,陈波涌、钟鸣、信息公司应于判决生效之日起10日内迳付软件公司。