侵犯商业秘密罪辩护_司法实践中计算机软件著作权侵权的认定模式(4)

　　(1)对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。

　　(2)不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。

　　2、 思想与表达二分法原则在著作权司法实践中的产生和发展

　　考察思想与表达二分法原则的历史可以进一步看出，它是在著作权司法实践的基础之上逐渐被著作权法所吸纳的。如美国《著作权法》规定，对一个原创作品著作权保护绝不延伸到思想、程序、方法、概念、原则或发现。这一规定的基本思想是著作权保护不能延伸到作品附载的特定思想，它反映了立法者这样一种观念，即这种特定思想相对来说适用面广，不值得赋予垄断权。

　　作品中思想与表达具有不同的内涵和表现形式。思想与表达的区分在现在看来是著作权法中的一个根本性原则，而这一原则来自于著作权司法实践，并且它本身也是体系化思维的结果。通常，对作品中思想与表达的区分是不必要的，事实上也很难就特定作品不受保护的思想和受保护的表达之间作出的划分。思想与表达也不需要被严格地解释，而作为区分作品受保护和不受保护的方法，特别是在涉及到有关著作权侵权案件中，适用这一原则对于解决著作权纠纷却具有重要意义。法院可以通过查明案件中被告从原告作品中取走的是思想还是表达，从而进一步认定被告是否实施了著作权侵权。如在一个特定的著作权侵权诉讼案件中，被告只是借用了原告作品中不受保护的情节性因素，法院即可否认著作权侵权的存在，理由是基本情节设计不受著作权保护，因为该作者可能是从以前的很多来源之一中复制的。

　　思想与表达二分法原则在司法实践中的运用可以理解为对著作权侵权的抗辩。例如，当被告只是从原告作品中复制了思想而没有取走其作品表达时，就不存在著作权侵权。早期的一个著作权侵权案件即表达了思想与表达二分法的思想:著作权不延伸到思想、计划、制度或者方法;它限于它们的表达;如果它们的表达不是复制的，那么就没有侵犯著作权。

　　思想与表达二分法不仅在著作权立法上得到广泛认可，在司法实践中也具有重要意义，其中特别表现为平衡了著作权人与广大作品使用者之间的利益。在普通法系国家，思想与表达二分法是在司法判例基础上产生的法律原则。思想与表达的二分可以阻止作品具体、明显因素外的著作权扩张。正如斯托所指出的，作者在他的思想创造中的专有权不能以抽象的形式赋予作者，而只能以他建构的具体形式和使用的具体语言来赋予。当他销售作品时，留存在他手中的惟一的财产或者法律给予他的是就那一思想所意图表达特征的特定专有权。二分法原则的确立是限制著作权保护范围的一个重要制度。它在提供创造的激励与留存新创造的原材料之间实现了平衡。在著作权法中，“区分思想和表达的选择是将著作权保护限定为独创性作品，或者来源于具有独创性的作品，与专利法的情况相近”。应当指出的是，这里所说的“来源于具有独创性的作品”与著作权保护没有实质性联系。以汇编作品为例，著作权法确认了一个人在组合先前的成分时，能够进行重要的创造。汇编物具有独创性，但是汇编者对于先前存在的材料不享有著作权，其权利限于选择和编排该材料的方式。还如，如果一个剧本中的思想与剧本中的表达一样受到保护，那就没有必要去区分两者了。