侵犯商业秘密罪辩护_司法实践中计算机软件著作权侵权的认定模式(2)

　　从技术的角度来看，在审理侵犯软件著作权案件时，往往要对被控侵权的软件与被侵权的软件是否同一或者实质性相似进行认定。对于将他人的软件逐字逐句简单复制的行为，认定同一性的方法比较容易：将两个软件的目录展开，排除公知的、他人的软件和技术标准，确定原告软件独创性的内容，进行对比，看被告软件是否有相应文件;再对比两者的二进制或源程序，确认相同的，可以认定是复制了被告软件。但是，对于对他人软件东拼西凑、改头换面而成的软件，如何判断两个软件是否实质性相似，目前各国著作权法对此均无明确的判断标准。认定实质性相似的方法主要包括以下几种：

　　(1)逐句对照法。这是一种传统的方法，即将软件作品进行逐字逐句的对照。该方法适用于判断因“文字上相似”引起的纠纷。

　　(2)“全部观念及感觉”对照法。该方法从两件软件作品的“全部观念及感觉”是否相似出发，判断是否构成“实质性相似”。

　　(3)“结构、顺序与组织”标准。如果程序的思想概念和表现形式不具有同一性，即如果为了达到一个预期目的存在多种方法，而且所选用的方法对于实现该目的是并非必须的，那么这些方法就属于表现，而不是思想概念。这时，计算机程序的结构、顺序和组织就被认为是程序的表现，受著作权法保护。因此，即使程序的编码不相似，但如果两种编码的结构、顺序和组织完全相同，就认定这两种编码是实质性相似的。

　　(4)抽象—过滤—比较三步判断法。首先将两个软件中属于不受保护的思想抽象出来，删除出去;其次，将两个软件中虽然相似，但属于公有领域的内容过滤掉;最后，对两个软件经过抽象和过滤之后剩下的部分进行对比。

　　(5)三段论认定法。如果两种软件的屏幕显示的顺序、选单上可供选用的各项内容、布图设计、用户信息输入格式和对用户的应答信息的格式都极为相似，即软件的输入、输出存在相似性，则认为这两个软件存在实质性相似。

　　认定实质性相似的方法正处于不断发展的过程之中，上述方法未能穷尽司法实践中所可能运用的方法，每一种方法都有其局限性，有些方法还遭到人们的质疑。不过，这不妨碍我们根据具体的案情，选择一种合适的方法或综合运用几种方法，以期有效地认定侵犯软件著作权的行为。需要说明的是，即使两个软件实质性相似，也不排除它们是由不同的开发者独立创作出来的。因此，在认定是否侵权时还要加上另一个条件：“接触”。所谓接触，是指侵权人曾接触过被侵权人享有著作权的作品。证明“接触”的途径有：侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人享有著作权的作品;被侵权人享有著作权的作品曾公开发表过;侵权软件的程序中包含有与被侵权程序中相同的错误，而这些错误对程序的功能毫无帮助;侵权软件与被侵权软件程序中有相同的特点、风格或技巧。这样，“实质性相似加接触”就成为在技术上判定是否构成侵犯软件著作权的一条原则。