侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权保护及盗版之法律研究

侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权保护及盗版之法律研究

广东长昊律师事务所

1.盗版的定义问题

　　盗版也叫“海盗版”，原非法律术语，没有严格法律定义，笼统的使用盗版一词容易引起误解，“未经授权”并不等于“盗版”，最明显的如法律规定合理使用的情况，虽然“未经授权”，但是即不非法，也不侵权。在这一点上，1995年国家版权局通知题目中使用“不得使用非法复制的计算机软件”，到了正文中提法则为“不得使用未经授权的计算机软件”，实际上将两者划上了等号，也误导了一些人的理解。在国外，也存在着类似一些不甚严格的说法，如“Unauthorized copying of software is illegal，”“盗版”应该主指以赢利为目的，非法侵犯著作权人版权的行为或现象(并且往往是大批量的侵犯著作权)。

　　从整个著作权保护视野看，盗版对象包括软件：(包括操作软件、中间件、应用软件)、教科书和学习资料、地图、光盘以及电子图书等等。本文主要探讨计算机软件著作权保护和盗版问题，数字技术引发了更多的盗版问题。

　　关于盗版，有反对也有赞同。有人认为，软件盗版不仅严重影响我国软件业发展，也阻碍了国民经济发展，是社会的毒瘤。也有赞同者，这些观点往往着眼于正版软件与盗版软件巨大的价格差，即从利益角度考虑，这在下文将作一些讨论。另外一个理由就是“法不责众”，法律可以看做是人们之间的契约，照理这种作为契约的法律应该反映人们的最大利益，但在现代社会，契约法理论的一些缺陷也受到了批评，现在很多法律制度的设计便是往往侧重一于保护某些利益集团，知识产权法表现得尤为突出。“法不责众”倒可以成为下文提及的最终软件用户减轻或免除责任的一个很好理由，但要以此理由来饶恕那些无视我们的法律进行猖獗的盗版行为的商人，无论是道义上还是法律上都将很难接受。

2.利益角度的分析

　　一个专业盗版者认为，盗版是指内容与正版相同，价格却惊人的低于正版的软件。正版软件价格是盗版软件的4—20倍，甚至更高。

　　正版软件与盗版软件惊人的价格差

　　买盗版是素质问题还是需要问题?需要问题可能更加重要，在一些调查或讨论中，一些高学历的人同样声称他们喜欢用盗版，这大概是我们日常生活的需要问题(虽然高学历与高素质不能划上等号，但学历与素质往往是成正比的)。更进一步讲，需要问题实质上就是利益问题。而利益问题却是一个复杂又值得探讨的问题，法律制度不可能偏激，法律和利益相关联，法律制度必须考虑利益的平衡问题。

　　反对盗版的最大呼声来自产业界，最大的理由也是利益。盗版有损于产业界利益尤其是我国民族产业利益，这是不容否定的。2000年9月，在对国内20家企业进行实地调研后，一篇《中国软件产业社会环境调研报告》得出结论，中国软件产业最大障碍是盗版(占调查群的26%)，在打击盗版喊了20年之后，盗版依旧是中国软件业头痛的主要原因。目前中国已经拥有软件企业5000多家，2000年软件销售总额约200亿元，仅为国际市场的1%，而具有同样发展中国家背景的并且与中国同时起步的印度软件产业日前已经成为国际软件市场一个巨无霸。中国的盗版伊然已经形成一个规模，据统计，目前国产软件平均正版率不到5%。应该同意，目前国际上软件公司主要收益都是来自国外市场，国内盗版只能伤及皮毛，真正遭受打击的是民族软件。

　　使用盗版也是受利益的驱使。从“正版、盗版软件的需求统计”表可以看出，假设盗版价格不变，正版价格越高即正版软件和盗版软件的价格差越大，正版占有率就越低也即盗版越猖獗。正版软件价格的高昂从另一个角度而言将会导致垄断的形成，但是从表中我们又发现正版软件的价格下降会大幅度增加市场需求，最终不会导致其利润减少。有没有必要对正版软件价格进行调控?在市场经济中尤其是面对知识产权产品，这种调控是否有效或有用在理论上值得考虑，实践中的可行性也值得怀疑。也正是基于政府对控制软件价格****为力，同时又缺乏坚定的反垄断执法，使得一些软件商有了可乘之机，于是社会便从另一方向寻找出路——以猖獗的盗版现象制约软件商似乎有了以恶制恶的意味。但是这无疑又是一个恶性循环，最终的受害者是消费者。使用盗版可能带来的危险一如可能携带计算机病毒等将会给很多盗版软件使用者的利益造成极大的损害，据统计1999年盗版软件给世界人民带来120多亿美元的损失。同样，高价的正版软件又超出社会大众的承受能力，这也是一种社会不公。法律赋予著作权人和软件产业根据著作权享有的利益，但这种利益难道一定要靠高价来维持吗?这值得思考。知识产权制度本身并不是要赋予知识产权产品高额价格，这种高额价格甚至连软件企业自己都无法解释。这不是知识产权制度所能解决的问题，在这种接近于垄断的高价面前，本文认为有必要借助于反垄断法(法规)，但目前这一问题却不甚突出，因为大家的注意力在打盗版上，其实，反盗版和适当控制正版软件价格一样重要，使用者的利益和软件企业的利益都与之相关。“反盗版”同时，我们有必要对软件高价进行反思。

　　正版软件、盗版软件的需求统计

　　总的来说，有下列四种利益需要考虑：版权人利益;盗版人利益;社会成员(指使用者、消费者)利益;产业利益(尤其是民族产业的利益)。前文已经提及，法律实际上是一个“利益平衡器”。权利衡平是立法的一大原则，也是司法的一大原则，许多法律规则的制定，本身就是出于利益平衡的目的，许多法律制度的诞生也是基于衡平原则。

　　下面我们借助经济分析法学的若干观点进一步作些探讨。经济分析法学是从一种对人性的假定和对理想的社会环境的假定为起点开始研究的。一个基本的假设是“理性人假设”，经济分析法学假定人是对自己的生活目标。自己的满足即通常所谓的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。经济领域关于人性的这一假设反映到法律领域中来就是，人们在选择合法行为还是违法行为，这种合法或违法行为还是那种合法或违法行为，总是要对自己的选择可能带来的利益进行权衡比较，选择能给自己带来最大利益的行为。从这里我们就更加可以认识人们为什么选择盗版软件原来是出于利益的权衡和比较。

　　盗版的产生及流行的原因可以用经济分析法学来解释，同样利益平衡原则也可以通过经济分析法学的分析得到进一步的了解。微观经济学中的帕累托原理认为效益的提高必须对双方都有利，兼顾了效益公平，比另一个卡多尔标准更符合法律的需要，因而被大多数学者接受。此原理认为一种行为产生的结果使得有些人的结果变得好些，而其他人境况变得坏些，那还不能判明这种行为是否有效益;如果一种行为产生的结果使得有些人的结果变得好些，而其他人境况没有因此而变得更坏，那这种行为就是有效的，法律就是要把权利授予那种以最小的损耗换取最大收益的人，实际上就是各种利益的充分考虑和平衡。

　　本文之所以用较大篇幅从利益角度进行分析，无非是要强调法律制度要充分考虑到利益问题。首先，不能因为一种利益的需要来强烈呼吁做某事，利益平衡原则是知识产权法中最基本的原则。其次，对于软件价格的高昂的合理性是否值得怀疑?软件产业是否也应该进行反思?高价并不一定给他们带去最大利益。另外，正是基于利益平衡的考虑，导致了合理使用制度的产生和著作权保护期限。“平衡精神是合理使用制度的立法动因，在现代社会，由于存在著作权限制与反限制的多元选择，存在创作者、传播者、使用者在行使权利中一定程度上的对峙等现实，著作权法在实现其促进文化事业发展，保障作者及其他主体利益、实现社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥作用。从这个意义上讲，平衡是现代著作权法的基本精神”。

　　3.我国软件保护立法历程

　　从法律意义上探讨盗版问题，必将涉及计算机软件著作权保护的分析。在考察我国软件保护立法进程时，本文将之与中美知识产权谈判相结合。一方面是为了探讨我国目前软件保护的来龙去脉，同时也是通过历史分析考察我国软件保护水平问题。

　　1989年，中美知识产权谈判中国方面承诺在《著作权法》制定中明确规定计算机软件是保护客体，在1990年《著作权法》颁布时这一承诺得到实现。并于1991年6月4日发布并于同年10月1日起实施《计算机软件保护条例》。我国1991年6月4日发布并于同年10月1日起实施《计算机软件保护条例》。1994年，把侵害著作权犯罪上升到刑事制裁范围，1997年又写入《刑法》。1995年，国内一些软件企业组建了中国软件联盟，打击盗版。

　　应该说《计算机软件保护条例》的颁布是中国在计算机软件保护方面迈出了关键性的一步，但仍然有部分条款导致美国人的不满。这种不满情绪反映在了1991年开始的中美知识产权谈判中，中国方面满足了美国的要求。1992年9月25日中国国务院发布《实施国际著作权条约的规定》中规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期自该程序首次发布之年年底起50年”。这一规定满足了美国方面要求，同时也导致了所谓的计算机软件保护“超国民待遇”。

　　在1994年开始的新一轮中美知识产权谈判中，美国就中国知识产权执法问题再一次向中国施加压力。作为双方换函以及附件即由中国国务院知识产权办公室制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》构成了中美两国政府的谅解，其中的规定如“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件”等都直接针对盗版行为。

　　1996年中美之间又进行了新一轮的知识产权谈判，结果是中国外经贸部部长致美国贸易代表信函以及有关实施1994年《有效保护及实施知识产权的行动计划》的两份说明书。其中提到国家版权局1995年8月23日〈关于不得使用非法复制的计算机软件的通知〉，这一通知在1999年2月24日由国务院办公厅转发给各级政府机构并要求认真执行。

　　上面的回顾可以反映出中国计算机软件保护的历程，有观点认为，从1989年到1999年，中国的计算机软件著作权保护水平从零水平达到了世界最高水平(即美国当前水平)的跃进。这个关于软件著作著作权保护水平的结论有争议，涉及关于软件最终用户的责任问题。国家版权局的通知把责任范围扩大到软件最终用户，而引起争议的还有《计算机软件保护条例》的第32条。

　　《即将到来的美中冲突》的作者理查德·伯恩斯坦利罗斯·芒罗有一段叙述：“同中国的经济关系是美国能够比过去较有效的保护自己国家利益的一个领域。美国通常对不公平贸易做法的反应是谈判，在谈判失败后发出制裁的威胁，接着就具体问题达成协议，而协议的执行就有待于监督并往往有待于新一轮的谈判威胁一达成协议的循环。最为说明问题的是广为报道的中国非法复制计算机软件和光盘的问题。在激烈的谈判、威胁与反威胁，美国先后迫使中国签定了两项限制盗版的协议。”

　　可见，中国知识产权保护一开始就受到其他国家的影响甚至干扰，特别是美国从它自身利益出发对中国施加压力，把是否提高包括软件保护在内的知识产权保护水平作为了谈判的筹码。

　　另一个值得一提的是关于“出租权”规定的历程。1991年《计算机软件保护条例》将计算机软件的商业利用称为“销售”，而世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议(TRIPs协议)和世界知识产权组织版权公约(WCT)规定：计算机程序作为文学作品给予版权保护，软件著作权人享有向公众进行出租的专有权(出租权)。所以，加入WTO，我国必须遵守TRIPs协议，在《著作权法》修改中，我国明确将软件商业利用行为定位为“出租”，这是与世界的接轨，也反映了我国对计算机软件的性质认识有了变化。国外，早就有人认为“很多软件与其说是出卖还不如说是出租，使用者所买的是一种使用权，而软件发行商保留了所有权”。立法上如巴西 1998年通过了软件著作权法，明确规定软件作品的买卖并不意味着著作权的出售。应该说这更接近于知识产权本质和软件：的特性，也有利于加强软件著作权保护。

　　4.我国计算机软件保护的水平问题

　　最终用户使用盗版责任问题一定程度上反映了计算机软件保护水平，这方面有两个典型案例，一是1997年8月hong kong pacific unidata limited公司和北京京延电子有限公司向广东省高级人民法院起诉广州雅芳有限公司的计算机软件著作权侵权纠纷案;二是广为媒体关注的“微软诉亚都案”，当时有专家答记者问提出“使用盗版软件也违法”的观点。

　　从最终用户责任问题看，世界上大多数国家标准是在“第一台阶”，即最终界限延伸至最终用户。《计算机软件保护条例》关于最终界限的中国标准是“明知是侵权软件，为营利目的而持有的，构成侵权”。和大多数国家标准一致。“第二台阶”是指部分发达国家把最终界限延伸到最终用户，典型的如日本规定“单位明知是侵权软件，而在业务上将其用于计算机内，视为侵权”。日本著作权法第113条第2款规定：通过程序作品的著作权而制作的复制品在业务上用于计算机的行为，只要在取得上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为。这条规定大致包括以下要点：“在业务上是相对于私人而言，只适用于单位;“在业务上使用”与“为营利使用”或“为营业目的使用”大抵相同：只要是构成某种业务的一个环节，这种使用可以是一次性的，也可以是反复继续进行的;在“用于计算机”之外使用侵权软件不在本条规定范围内。著作权不应该包含关于如运行程序、阅读小说等功能性使用。不过放弃了使用这一行为的话，实际上著作权就成为空洞了，所以日本著作权法规定在一定条件下恶意使用行为就是侵权。“第三台阶”如中国有人对《计算机软件保护条例》所做的“超世界水准”解释，把最终界限延伸到所有用户。认为不论是单位、家庭、个人，不问其目的只要持有即侵权。也有观点认为基于软件的特殊性(开发难度与复制的容易性形成鲜明的对比软件;复制品的贸易又有“一次产出、多次交易、多次使用”的特点)计算机软件保护有必要涉及软件最终用户。这一问题的解决，应该是“立法原意”，应该是“国际标准”，应该是中国的经济承受能力和中国的国家利益。

　　为什么要在最终责任问题上坚持“世界正常水平论”?可以从多角度分析。经济实力方面强于我国的日本才采取“第二台阶”水平，中国应该坚持代表世界一般水平的TRIPs协议所规定的水平才能和我国经济实力相匹配。另外，我国相应的法律法规不够完善，过分保护著作权人利益将会导致垄断现象的出现。

　　5.国外相关立法对我国的借鉴意义

　　目前所有保护软件的国家，均已采用版权法保护计算机软件，虽然有的国家表示“用版权法之保护软件仅仅是一种应急措施”。我们无论是否把软件著作权保护视为“应急措施”，毕竟已经走上了计算机软件著作权保护的道路。现在的问题不是是否保护问题，而是怎样完善这方面的保护。我国由于在一个特殊的时期开始计算机软件保护立法，从而也过多受到美国方面的影响，为了找到作为一个发展中国家保护软件著作权的正确定位，本文从以下几个只有代表性的问题论述我国计算机软件保护所应该具有的水平或者在某些问题上应该进一步明确化，以利于法律的真正有效实施。首先应该明确，计算机软件保护应该充分考虑到各种利益的平衡，并且应该从我国实际出发，另外，规定应明确而具有可操作性。

　　(1)复制权界定问题

　　我国《计算机软件保护条例》第3条关于复制权的定义规定，“复制是指把软件转载在有形物体上的行为”过于简单。如对“暂时复制”是否属于复制行为无明确规定。1991年5月14日欧共体通过的《计算机程序保护指令》规定，“属权利人的复制行为包括长期的复制和暂时的复制、完整的复制和部分的复制，而且是以任何手段或形式完成的复制。复制甚至还包括在演示、运行、传送或储存计算机程序的过程中出现的复制行为”。但是对于“装载(Laden)、演示、运行、传送或存储”行为是否属于著作权法意义上的复制，《指令》并没有直接回答，而是由各国国内法来定义。这实际上是关于临时复制的问题。所谓临时复制，是指计算机在运行过程中，其中央处理器必须调用存放于外存储器中有关程序和数据，或通过网络调用其他计算机或服务器中的程序和数据，而这些程序将被临时存放在计算机的内存储器上。一种观点认为，临时复制实质上是一种复制权，依法应征得著作权人同意，此种以发达国家见多。另一种观点截然相反，认为此为一项必经程序，况且仅存在于计算机开机调用过程的某一阶段。第三种观点认为临时复制是一种复制，但对复制权的效力应作出必要的限制。本文认为，从法律的明确性和我国实际出发，立法上应以采用第二种观点或第三种观点为宜。

　　(2)侵权软件持有问题

　　侵权界限定位在那里?“明知侵权软件为营利目的而持有则构成侵权”，还是“任何单位或个人只要持有侵权软件即构成侵权”?在该问题上，我国《计算机软件保护条例》和欧共体《计算机程序保护指令》的立场是基本一致的。《条例》第32条第1款规定权利人得要求持有侵权软件者销毁侵权软件，“若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时”。差别只是在于《指令》第7条限定在“为商业目的而持有”的范围之内。从上文关于我国计算机软件保护水平的探讨中我们觉得我国计算机软件保护最终用户责任不宜扩大，而应以“商业目的”为限，这符合国际水平，又与我国经济实力相匹配。

　　(3)反向工程问题

　　在处理计算机程序之间存在相似而引起的版权诉讼中，决不能简单化。其中最敏感的问题是反向工程问题，即一项程序在开发中获悉并采用了他人程序中的技术设计，不能简单的等同于“一项计算机程序是另一项改头换面的复制品”。为了防止他人模仿自己的计算机程序，有人主张应该禁止“反向工程”(reverse engineers)的存在。不过人们对此多持异议。在日本，对于反向工程还不认为是违法的。所谓“反向工程”，指通过对他人软件的目标程序(可执行程序)进行“逆向分析、研究”工作，以推导出他人的软件产品所使用的思路、原理、结构、算法、处理过程、运行方法等设计要素，作为自己开发软件时的参考，或者直接用于自己的软件产品中。首次确认软件“反向工程”的合法性是在1991年5月14日欧共体通过的《计算机程序保护指令》(以下简称《指令》)。欧共体委员会在起草《指令》过程中有一个始终的意图，即尽可能充分地保障计算机系统的兼容机会。《指令》第6条明文规定，为了获得必要的信息来独立开发出兼容的程序，合法用户可以对程序进行复制和编译，而无须经过权利人的同意。但该条同时对用户的行为作了如下限制：①只有合法用户或“以合法用户的名义”才能进行反向工程;②“必要的信息”不能从其他途径轻易取得;③只能对生产兼容程序所必要的那部分程序进行反向工程;④通过反向工程获得的信息不能用于非生产兼容程序的目的，不能扩散给对开发兼容产品不必要的第三人，也不能用于开发、制作或销售表达形式类似或有其他著作权侵权因素的程序;⑤反向工程不得不合理地损害权利人的正当利益或妨碍计算机程序的正常使用。这一条规定值得我们借鉴，尽管我国的法律、法规对此问题尚无明确规定，但国内的大多数专家、学者对其合法性持肯定态度.

　　(3)技术措施保护问题

　　技术措施是版权人迫于无奈的一种选择。当法律的威慑力不足以制止侵权行为，技术手段就被用来弥补法律的不足，而数字技术与网络的发展使权利人用技术方法大规模保护版权成为可能。运用技术保护措施，版权人控制作品的能力就会得到实质性的提高。有人甚至提出“技术问题还是要通过技术手段解决”。但是，针对“黑客”等破解版权作品技术保护措施的行为，版权人就不得不求助于法律。技术措施是版权保护的一个重要议题，美国一直是重要推动力量。美国1994年《知识产权与NII》绿皮书和1995年白皮书都有相关内容，美国1995年的白皮书建议在美国版权法中增加关于“版权保护系统与版权管理信息”的一章，其中规定对规避技术措施的行为进行制裁。后美国又借助WIPO把技术措施问题推上了国际论坛，经过1996年WIPO日内瓦外交会议争论，将技术措施版权法范畴进行保护已成为各国共识。WIPO版权条约第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止作者规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的对就其作品进行未经有关作者许可或未经法律准许的行为加以约束的有效技术措施”。但要注意，将技术措施纳入版权保护体系的时候，要兼顾公众利益，对各种规避行为区别对待。可以在对技术措施进行保护时作一些例外规定，美国千年数字版权法(DMCA)设立了七项例外，美国的数字时代版权法案第1201条规定了七项例外，包括如下：①反向工程;②加密研究;③安全测试;④法律执行、情报机关利其他政府活动;⑤未成年人保护;⑤保护个人识别性信息;①非赢利的图书馆、档案馆和教育机构。

　　总之，我国计算机软件保护应该立足我国实际，适当借鉴国外经验，着眼各种利益的平衡。在加入WTO我国新《著作权法》颁布同时我们应该适时作好计算机软件保护相关法律的完善，这对于打击侵犯软件著作权尤其是盗版现象，保护软件著作权人与软件企业利益，最终实现社会效益最大化，有着重要意义。

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