重庆名都实业有股份有限公司与曲阜陆一建设发展有限公司、重庆红新置业有限公司、重庆怡嘉房地产开发有限责任公司、顾金才、顾德军合同等纠纷案(7)

　　2.关于陆一公司支付违约金1150万元的问题。根据名都公司与陆一公司签订的一系列协议的规定来看，陆一公司的违约行为主要是未能协助名都公司完成对红新公司75%股份的收购。而《关于合作收购重庆红新大酒店有限公司股权框架协议书》第9.6条的内容是陆一公司与第三方签订该土地项目转让协议，负责赔偿名都公司的经济损失外，并处800万元违约金等等，其规定的是转让土地项目的违约责任，而陆一公司并未违反该规定。虽然《关于合作收购重庆红新大酒店有限公司股权框架协议书》第9.7条约定双方一方没有及时全面履行应由己方履行的责任的任何一款义务和承诺(因政府方面及不可抗力原因除外)视为违约，违约方支付350万元违约金，但其后双方签订的《关于合作收购重庆红新大酒店有限公司股权的协议的补充协议》和2006年12月19日陆一公司向名都公司出具承诺书中明确规定了陆一公司在不能协助完成名都公司收购红新公司75%股份的具体违约责任，该承诺的内容应视为对陆一公司不能完成协助义务而承担违约责任的最终确认及对以前约定的变更，陆一公司应以此承担违约责任。按照该承诺的内容，陆一公司应按每日5万元，共计4个月(每月按30日计)向名都公司支付违约金600万元。因此，名都公司上诉请求部分成立，应予以支持。

　　3.关于名都公司的其他诉讼请求问题。在二审法院主持下，名都公司与红新公司、怡嘉公司、顾德军和顾金才达成调解协议，二审法院认为该调解协议是各方当事人的真实意思表示，不违背法律的规定，且并未损害陆一公司的权益，应属合法有效，予以确认。在调解协议中，名都公司明确放弃确认陆一公司将其持有的被告红新公司的股份质押给名都公司的质押行为合法有效的诉讼请求以及对红新公司、怡嘉公司、顾德军和顾金才的诉讼请求，二审法院予以确认。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予以改判。

　　【二审判决】

　　一、撤销重庆市第五中级人民法院(2009)渝五中民初字第131号判决;

　　二、重庆名都实业股份有限公司与曲阜陆一建设发展有限公司签订的《合作保密协议书》、《关于合作收购重庆红新大酒店有限公司股权框架协议书》、《关于合作收购重庆红新大酒店有限公司股权的协议》、《关于合作收购重庆红新大酒店有限公司股权的协议的补充协议》以及《承诺书》等协议合法有效，终止履行;

　　三、由曲阜陆一建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还重庆名都实业股份有限公司500万元;

　　四、由曲阜陆一建设发展有限公司以2000万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向重庆名都实业股份有限公司支付从2007年12月14日起至2009年9月25日止的资金占用损失，以500万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向重庆名都实业股份有限公司支付从2009年9月26日起至付清之日止的资金占用损失;

　　五、曲阜陆一建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给重庆名豪实业(集团)股份有限公司违约金600万元。

　　【案件评析】

　　一、企业间拆借的认定

　　企业间拆借即企业间借贷，此种形为因有害于国家金融管理秩序，故司法实践中一般均认定该借贷行为无效，对于约定的利息一般不予保护。实务中，许多企业意识到此种直接拆借行为无效，故往往采取许多变通的方式进行拆借以试图规避法律风险，较常见的有联营形式借贷、投资形式借贷、存单形式借贷、融资租赁形式借贷以及虚拟回购形式的借贷等多种。这些借贷形式虽披着合法的外衣，但究其实质为借贷关系，因而一般均会被认定为无效。

　　关于企业间拆借行为的无效，我国法律及行政法规并无明确规定，只有《贷款通则》规定了禁止企业间借贷。而正如名都公司上诉时所称，《贷款通则》是中国人民银行制定的部门规章，既非法律也非国务院制定的行政法规，故企业间借贷认定为无效于法无据。这是我国立法漏洞，然而最高法院制定的司法解释则明确了企业间拆借为无效行为，故司法实务中，法院均依此司法解释判定企业间借贷无效。尽管司法解释的这一规定备受争议，然而在没有修改完善有关法律行政法规前，这仍需要我们格外注意。