侵犯商业秘密罪辩护_网络搜索引擎与帮助侵权(5)

　　(二)“避风港规则”真的完美吗?

　　其实，即使像有些法院(如审理“搜狐案”的北京市第二中级人民法院)不把ISP和ICP作区分而直接将解释中的规则适用于搜索引擎提供者，也未必可以达到限制其责任的目的。因为网络中的链接呈现一种网状的结构，达到某个网页的路径不止一条，这就可能在用户检索时出现由搜索引擎返回的众多链接都指向一个目标的情况。这就像我们在地图上寻找有多少条可以从北京到上海的路线时碰到的情况相同。任何人恐怕都难以预料、更无法穷尽这些路径的数目。同时，侵权作品在网络上扩散的速度十分之快，在用户以一个关键词进行检索时不可避免的会出现大量的数以万计的各种链接混杂在一起、侵权和合法的链接混杂在一起的情况。这时如果出现权利人对侵权行为的警告，搜索引擎提供者要怎样删除侵权链接呢?显然，不能像上文提到的“搜狐案”判决中法院认为的那样仅将原告指出的两条链接进行删除就满足了“避风港规则”的要求，因为这样实质上只具有象征意义，并没有达到在限制搜索引擎提供者责任的基础上阻止侵权继续的立法目的。

　　从技术上讲，要有效的移除侵权的链接有两种方式。其一，删除具体的侵权链接。一条条的区分链接是否侵权、一个个的进行删除，恐怕这项工作耗费的时间和人力都是任何一个搜索引擎提供者难以承受的，完成这项工程的成本也决不会小于版权人的损失。其二，彻底的限制对某个关键词的搜索。这样做虽然可以彻底的解决某些侵权问题，而且方便快捷，但是它带来的只能是对更多有用信息的传播限制。例如张三要求某个搜索引擎提供者以禁止对“张三”二字进行搜索以防止侵权，那么好了，侵权作品搜索不到了，某个出版社为了给张三出书想在网上搜索他的联系方式也不行了，说不定过两天又有几个人找到搜索引擎提供者了，因为又不光是一个人叫张三!显然，这种做法就像为了拔掉几根白头发而剔掉所有的头发一样，是很荒诞的。

　　所以说，即使将“避风港规则”的适用范围延伸至ISP，它也依然不能在网络环境中为搜索引擎提供者挡风遮雨。因此，在这个意义上说，百度的败诉也有一定的立法缺陷的原因。为了弥补这一缺陷，我们还需另寻出路。

　　四、完善搜索引擎提供者版权责任制度的构想

　　从上文的论述中我们已经知道，搜索引擎提供者的版权责任重就重在链接责任上，而链接责任泛滥的问题又出在“避风港规则”不能有效适用上。“牵牛要牵牛鼻子”，要完善搜索引擎提供者的版权责任制度首先就要完善对其链接责任的限制机制。由于搜索引擎的特殊性，传统的“避风港规则”并不能有效适用于它。因此，我国不能采用简单的完全照搬DMCA规则的办法来完善立法。我们认为，结合中国的立法现状，从真正的限制搜索引擎提供者的版权责任和切实解决网络中的版权侵权问题的原则出发，应当免除对侵权链接在搜索结果中出现无主观过错的搜索引擎提供者的链接责任，相应的让其在技术上允许的条件下承担提供侵权作品来源的责任。具体来说，这种对链接责任的限制机制包括以下两层含义。

　　首先，认为搜索引擎提供者承担链接责任的基础是其主观存在过错。即这种责任是在搜索引擎提供者没有尽到合理的注意义务，在其完全可以避免侵权链接的出现而没有避免或者可以清除已经出现的侵权链接而没有清除的情况下产生的。其次，搜索引擎提供者应当在版权人请求后将其在本身所处的位置上可以得到的关于侵权作品来源信息提供给版权人，帮助其制止侵权的继续。这些信息包括，侵权作品的来源网站、储存它的主机IP地址、侵权作品的发布人等等。由此，结合前面对暂时复制的论述，搜索引擎提供者的版权责任制度就变成了如下的模式：第一，搜索引擎提供者不用对暂时复制负责，除非其较长时间保留了作品的复制件，或将它们有偿传播。第二，搜索引擎提供者应当承担链接责任，但是在其没有过错的情况下应当免除其责任，相应的，让其在技术上允许的条件下承担提供侵权作品来源的责任。第三，对于以自己的名义提供作品链接的做法，搜索引擎提供者应当承担版权责任。

　　这种版权责任机制首先解决了“避风港规则”不能实际发挥作用的问题，使搜索引擎提供者只需对由于其过错导致的链接责任和由于其不当行为产生的以自己名义提供作品链接的责任负责，真正减轻了搜索引擎提供者的版权责任，降低了其陷入法律纠纷的可能，使其可以专注于更好的提供服务、研发技术。而且，它将责任认定建立在搜索引擎提供者主观过错的基础之上，有利于通过法官对不同情况的分别认定来解决网络情况千变万化，具有很高的灵活性和适应性。同时，在这种版权责任机制下，责任限制机制适用的“对价”是搜索引擎提供者承担提供侵权作品的来源，帮助版权人追究真正侵权者的责任，遏制网络中版权侵权泛滥的现象。它变片面的追究责任为解决实际问题，可谓是一举多得。

        邱戈龙律师，著名侵犯商业秘密罪辩护律师，。专业资深，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，。十佳律师专业办理侵犯商业秘密罪辩护，拥有丰富经验的律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪律师团，善于在侵犯商业秘密罪案件中中申请取保候审、不逮捕、不起诉、无罪辩护，精准突破侵犯商业秘密罪案件的每一个痛点。