侵犯商业秘密罪辩护_网络搜索引擎与帮助侵权(4)

　　(三)以自己的名义提供作品链接的责任

　　看到这个标题，也许有人会问，以自己的名义提供作品链接，不就是等于搜索引擎提供者自己发布了作品吗?那么它此时不就是一个ICP了吗?其实，这正是百度在今年10月21日以前在MP3 搜索中所采取的形式，它是指虽然作品本身并不储存在搜索引擎提供者的服务器上，但用户通过搜索引擎进行检索后，系统反馈的链接列表中只有以作品名标识的链接，而并不含有作品来源与作品版权状况等的资料，而且用户只要点击此链接就可以直接开始对作品的下载，就像直接从搜索引擎提供者的系统中获得了作品一样。这种方式多用于MP3等多媒体文件的搜索和下载，它给用户带来了一定的便利，却也直接剥夺了用户的知情权与选择权，使其在面对大量的提供同样作品的链接的时候更加无所适从，必然导致网络中本来就已经“合法”、“非法”作品混杂的版权保护状况进一步恶化。同时，虽然搜索引擎提供者并不对作品本身进行审查也不发布作品，但是，由于它的这种做法使用户产生了对作品来自于搜索引擎提供者的误认，进而使他们基于对搜索引擎提供者的信任认为其获得的作品全部是合法的。搜索引擎提供者的这种做法实质上已经将自己推到了一个ICP的法律地位上，应当对作品的合法性负责。因此，有对以这种形式提供链接的行为进行法律规制的现实需求。

　　虽然在“百度案”中原告并没有以此为据主张百度侵权，但百度显然已经很清楚的认识到了它的行为是为法律所不允许的。其在10月21日对网站的改版中，对每一链接均指出具体来源及声明不对此链接有合法版权负责的做法正是为了规避这一责任。但是，我们需要注意的是，在现在中国的网络环境中，以这种方式提供链接的大有人在，这无疑会埋下下一场诉讼的种子。

　　三、搜索引擎提供者可以适用“避风港规则”吗?

　　从上文的分析中，我们可以看出，在现在的法律体系下，搜索引擎提供者实际上是面临着很重的版权责任的。但是著作权法作为一种分配作品权益的均衡机制，其核心内容就在于协调著作权制度中的各种利益关系，使各方面的当事人各得其所[15]。进一步说，这种制度应当在创造和传播知识产权方面创造一种适当的平衡[16]。而当我们把目光集中在网络中时，我们发现，作品在网络中传播不但要求有网络主体发布作品，还需要通过一定的途径使广大的用户了解作品的存放位置，以获取作品。虽然我们不能武断的说这一过程离开了搜索引擎就不能运作，但其所占的比例仍然能够说明它的不可或缺[17]。如果搜索引擎提供者存在于一个只要系统运转就侵犯他人版权的动辄得咎的法律环境之中，他们显然是无法生存、更谈不上发展，这无疑会严重影响作品的传播和利用，打破版权法中的利益平衡，对整个社会的利益构成威胁。显然，在版权法中应当存在一定的责任限制机制对搜索引擎提供者的版权责任，特别是链接责任进行限制，这一机制在许多国家表现为所谓的“避风港规则”。

　　(一)何谓“避风港规则”

　　“避风港规则”是美国《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA)率先提出的一套对链接责任十分有效的责任限制机制，它的主要规定体现在DMCA第512节第(d)条中，即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、路标或超文本链接，将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的，网络服务提供者不承担赔偿责任，并且除了法院因下令命令以外，不承担停止传输的义务。”但是，这样条款的适用有三个前提条件：

　　其一，要求搜索引擎提供者“实际上不知道有关内容或行为构成侵仅;由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意;在知道或注意以后，对有关内容，迅速进行删除或阻止他人访问。”

　　其二，要求搜索引擎提供者“未从该服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接得经济利益。”

　　其三，要求搜索引擎提供者在接到“侵权通知以后，对引导或链接，立即删除或阻止他人访问。”

　　由于此条款的主要表现形式是无过错的搜索引擎提供者在得到版权人的通知后及时消除侵权链接即可避免侵权赔偿责任的成立，又被称为“‘警告+移除’规则”。同时，由于在适用“避风港规则”时需要对被控侵权的链接进行删除，可能会使搜索引擎提供者卷入与此链接指向的网页所有者的纠纷，DMCA还特意对此作出规定。DMCA认为，搜索引擎提供者出于善意，进行清除或阻止用户访问被指控为侵权的或者侵权性十分明显的材料的活动，不论这些材料或活动最终是否被认定为侵权，都不对此承担任何责任。[18]在我国，对有些学者认为，“解释”中的第五、八、九条是对DMCA中“警告+移除”规则的具体表述，是将其引入中国的版权法体系的证据[19]。在他们看来，“解释”第五条规定了侵权认定的条件，即第一，搜索引擎提供者“明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为”，第二，“经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”。而第八条、第九条则分别是对“警告”及善意清除责任的免除。但是，我们不难发现，“解释”中明确指出了，这些条文仅适用于“提供内容服务的网络服务提供者”，即ICP，与DMCA中规定的“避风港规则”适用于“网络服务提供者”，即ISP，的表述完全不同。也就是说，我国立法中的确存在“避风港规则”，但是，这一规则仅适用于对ICP责任的限制，与DMCA中的规定及世界上的通行做法在适用范围上是不一致的。可以说，这种规定是我国立法没有正确区分ICP与ISP责任程度不同的一个直接后果，它导致了“避风港规则”这种对链接责任十分有效的责任限制规则并不能适用于我国的搜索引擎提供者。