侵犯商业秘密罪的司法认定问题研究(6)

　　五、关于侵犯商业秘密罪的未遂认定

　　(一)侵犯商业秘密罪未遂的理论争议

　　在侵犯商业秘密罪的司法实践中经常会出现一些未达到侵犯商业秘密罪的犯罪事实，对于这些行为应如何认定这也是法律适用问题中一个值得探讨和研究的问题，对此，理论界学者发表了不同的意见，主要讨论的问题是，侵犯商业秘密罪是否存在未遂状态，这一问题理论界有三种不同的说法：

　　其一是肯定说，该说认为侵犯商业秘密犯罪存在未遂状态，主要理由是：“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的重要条件，侵犯商业秘密罪存在犯罪未遂状态，即行为人已经着手实施犯罪事实行为，由于意志以外的原因停止侵害并且没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂[17]。其二是折中说，该说认为侵犯商业秘密犯罪只有在次级量刑档次才可以构成未遂。因为个罪如果规定了两个或者两个以上档次的量刑标准，那么最低档次数额同时也是罪与非罪的标准，这个数额没有达到就不构成此罪。但从事经济犯罪活动，在第一档次针对的数额巨大未达到时，从事经济犯罪活动没有得逞，也可以作为第二个档次犯罪的未遂犯来进行处理[18]。其三是否定说，该说认为侵犯商业秘密犯罪没有未遂。原因是行为人实施的侵犯商业秘密行为，只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”的危害结果才能构成侵犯商业秘密犯罪，在行为人没有给商业秘密权利人造成“重大损失”时，即便行为人的行为具备了侵犯商业秘密罪其余的构成要件，也不能以侵犯商业秘密罪对行为人追究刑事责任。这就意味着侵犯商业秘密罪并不存在未遂状态[19]。

　　(二)既遂与未遂的认定

　　根据争议观点的各项理论，《刑法》第 219 条规定的“给权利人造成重大损失”究竟是区分既遂与未遂的条件，还是区分罪与非罪的条件，关键在于如何对待我国刑法分则规定的犯罪构成模式。如果认为我国刑法分则规定具体犯罪是以既遂为模式，则“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现就意味着是犯罪既遂状态;如果认为我国刑法分则规定的具体犯罪是以犯罪成立与否为模式，则“给权利人造成重大损失”的出现就意味着犯罪的成立，若没有出现法定的危害结果就不构成犯罪。笔者认为，犯罪成立与否模式存在诸多问题，不应作为刑法分则规定的具体犯罪模式。因为犯罪成立模式会导致犯罪构成要件不明确。对具体犯罪行为是否成立犯罪，难以做出一个明确的标准，若刑法分则中规定的是犯罪成立模式，包括了犯罪既遂、未遂、预备、中止，将会导致犯罪构成要件不明确，致使难以确定犯罪的构成要件，刑法理论对犯罪构成的分析将会缺乏妥当的理论基础，从而使理论变得混乱。并且犯罪成立模式使犯罪的所有停止形态的刑罚全部规定在刑法分则中，导致犯罪的未完成形态无法比照既遂犯定罪量刑，无法适用罪刑相适应原则。另外，将导致我国刑法中刑事责任多包括了定罪免刑，对于一些犯罪而言，未到达犯罪成立的最低的标准，可能不会受到判处刑罚。这就使犯罪成立模式说造成犯罪既遂的标准混乱。这会导致刑法分则中既遂、未遂、预备、中止的犯罪形态的标准无法做出明确规定，犯罪既遂的标准就只是一种行为意义上的规定，就不再具有“法定性”。因此，犯罪成立模式不适合我国刑法规定的实际。而在犯罪的既遂模式的标准下，《刑法》第 219条规定的侵犯商业秘密中“给权利人造成重大损失”，应认定为区分侵犯商业秘密罪既遂与未遂的判定标准。这表明行为人实施了侵犯商业秘密的行为，可能给权利人造成重大损失，但是没有造成重大损失的，这一行为构成了侵犯商业秘密罪的未遂。