侵犯商业秘密罪的司法认定问题研究(5)

　　四、关于重大损失

　　(一)重大损失的司法解释

　　我国《刑法》在立法中采用“重大损失”这一法律术语，让学术界掀起了争议的浪潮，到底什么是重大损失，怎样才算重大损失呢?根据最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对“情节严重”的规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：第一、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上;第二、致使权利人破产或造成其他严重后果的。而假冒注册商标罪中“情节严重”是指非法经营数额5万元以上或违法所得额3万以上。相比专利、注册商标等知识产权形式，商业秘密内容广泛，形式灵活，不需专利申请以及机构认证等形式，刑法对商业秘密的保护也相对较弱，在法定刑相同的情况下，作为本罪定罪量刑依据的“重大损失”，不应与其他知识产权侵权行为直接造成的损失相同，即侵权行为后造成的直接损失、间接损失都应作为侵权结果，如行为人获利额、销售额等都是对权利人的间接损失。刑法是从犯罪人角度看待损失的，给予惩戒预防，这也是刑事立法、民事立法和行政立法的本质区别，因此，刑事立法的损失额不仅仅表示客观损失程度，这也使刑事立法发挥了更积极的作用。

　　(二)重大损失的司法认定

　　在我国司法实践中“重大损失”的认定都以侵犯获利额为定罪量刑的依据，司法实践中以侵权人侵权产品的销售数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润为计算方法。按照2004年司法解释第7条规定：实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成数额在50万以上的，属于造成重大损失，而2010年司法解释已将违法所得额确认为“重大损失”的认定依据，也就表明不再需要之前的计算方法，行为人侵犯商业秘密行为获利额或给权利人造成损失额在50万以上就构成“重大损失”。并不仅以权利人的损失额为限，司法实践选择了客观性和操作性较强的侵权获利额和违法所得额作为重大损失认定的依据是现实需要的必然结果。而对“使用许可费”、“商业秘密自身价值”能否作为重大损失的认定，学术界有很大的分歧，而将其作为重大损失的认定存在合理性，是因为行为人侵权过程中同时使权利人商业秘密自身价值降低，并且在没有经过权利人同意的情况下擅自使用，侵犯了权利人的独占使用权，应给予商业秘密权利人非法使用费。但这是将民法和刑法混淆，使用费用是一种民事行为，是民法所限制的内容，同样商业秘密自身价值也应该是民法所保护的对象，针对行为人侵犯权利人商业秘密自身价值或给予使用许可费这一关系，这是民事法律关系，不是刑法所调整的对象。