侵犯商业秘密罪的司法认定问题研究(3)

　　二、关于侵犯商业秘密的主观罪过

　　侵犯商业秘密罪的主观方面在刑法学界争议很大，众说纷纭，主要因为《刑法》第219条中出现了“应知”这一法律术语，争议的焦点是“应知”到底是否包含过失的犯罪心理状态，理论界说法如下：

　　第一种观点，认为本罪的主观方面是故意，而且只能是直接故意，如果行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的，则不构成本罪[2]。间接故意与过失不属于“明知”范围，过失也不属于“应知”范围，但对于间接故意是否属于应知，并没有说明，此观点是将“应知”等同于“明知”，而间接故意是主观上已经预测到了危害结果的发生，并且放任危害结果的发生，这种预测就应推定为明知，是属于“应知”范畴。

　　第二种观点，认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失[3]。将过失认定为“应知”，过失是对客观危害结果不能预测，而该观点认为不能预测不代表不能发生，发生危害结果是事实行为，过失应该认定为是“应知”状态。此观点是将“不知”混淆为“应知”过失是一种“不知”，“应知”属于推定行为，对不能预测的“不知”就是不能推定危害结果的发生。因此，“不知”不等于“应知”。

　　第三种观点，认为本罪的主观方面是故意，但也包括疏忽大意的过失。如果“明知”，是一种故意犯罪，那么“应知而不知”，就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意[4]。 “应知”就是一种间接故意行为，而“应知而不知”则是行为人的主观状态，对行为人的不知，不能说明不构成犯罪，这样违背刑法的惩罚原则，对犯罪事实的发生，一般人的思维认为能引起危害结果的发生，应认定为行为人“应知”，而不是“明知”，这也正是“应知”与“明知”的根本区别。“应知而不知”关键在于，行为人为什么“不知”，对此，“不知”要是一种主观状态，则认定为间接故意;“不知”要是一种客观状态，则认定为疏忽大意的过失。

　　第四种观点，认为本罪的主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意[5]。而对于间接故意是否属于“应知”范畴，这是理论界争议的重点，《刑法》第219条中出现的“应知”应理解为推定的明知，“明知”或“应知”是一种客观上的预见性，主观上“明知”或“应知”则是一种故意，而刑法上只有能证明行为人客观上应当知道或者可预测的就可以推定为故意，从刑事立法的原则上来讲，刑法是以惩罚故意犯罪为原则，过失构成犯罪必须有法律明文规定，不能主观推定为过失犯。对此，侵犯商业秘密罪中并未规定过失犯，过失理所当然不能作为侵犯商业秘密罪的认定，而“应知”作为推定的明知，是在事发过程中犯罪结果的发生已成必然，行为人的行为只能引起此危害结果的发生，即使行为人未预测到危害结果，但根据常人思维都能预测到会发生此结果，就应该认定为推定明知，即“应知”。笔者认同此观点，因为“应知”是既定状态，不像“明知”是已然状态，对既定状态的“应知”，变化的可能性较大，不能完全明确的认定为就是明知行为，“应知”是客观上应知而主观上不应作判定，对客观上只要能够预测到行为人的行为会发生必然的危害结果，就应该构成犯罪，而主观上知道危害结果的发生则是“明知”。所以，“应知”应该是间接故意，客观上应该知道，而主观上放任的行为。