侵犯商业秘密罪辩护_如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(8)

    一审法院认为，被告人谈文某、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。控方指控被告人谈文某等人的行为构成侵犯著作权罪有误，现有证据只能证明涉案外挂软件在运行中突破了“恶魔的幻影”游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”；外挂网站上载“恶魔的幻影”的动画形象仅为网站宣传，并无经营或销售这些美术作品的目的，且复制数量无证据证明，无法计算经营数额；将谈文某等人利用外挂软件挂接运营“恶魔的幻影”游戏软件的行为认定为“复制发行”行为目前无法律依据。综上，在案证据不足以证明涉案外挂软件是对“恶魔的幻影”游戏软件的复制发行，被告人谈文某等人的行为不构成侵犯著作权罪。利用外挂软件挂接运营“恶魔的幻影”游戏软件的行为社会危害严重。刑法处罚利用外挂软件挂接运营“恶魔的幻影”游戏软件的行为于法有据。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。被告人谈文某等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批。其利用互联网站，使用合法网络游戏出版物“恶魔的幻影”的动画形象，制作并销售外挂软件，挂接运营“恶魔的幻影”，属于非法互联网出版活动。其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂软件，属于出版程序性违法的非法互联网出版物。被告人谈文某等人的行为既违反了我国对于出版活动的管理规定，同时又侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱了市场秩序，经营数额高达人民币280万余元，属于情节特别严重，依照上述司法解释规定，应该以非法经营罪定罪处罚。在互联网站上利用外挂软件挂接运行他人游戏软件，需要三个环节方能实现：其一是外挂软件的研发，其二是外挂软件的销售，其三是外挂网站的日常维护。这三个方面相辅相成，缺一不可，均是实现犯罪目的不可或缺的重要环节。本案三名被告人分工明确，被告人谈文某主要负责外挂软件的研发，被告人刘红利主要负责外挂软件的销售，被告人沈文忠主要负责外挂网站的维护，三被告人在共同犯罪中分工不同，虽然作用大小有所区别，但不具备明显的主从犯关系。鉴于谈文某、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚，并对刘红利宣告缓刑。据此，判决：