侵犯商业秘密罪辩护_如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(2)

  一、判决结果

案例1

      北京市海淀区人民法院认为，被告人谈文某、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于谈文某、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项，第25条第1款，第53条，第72条，第73条第2款、第3款，《中华人民共和国刑法修正案》第8条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条之规定，判决：(1)被告人谈文某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；(2)被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币3万元；(3)被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，罚金人民币3万元。

    一审宣判后，北京市海淀区人民检察院提起抗诉，抗诉理由是：(1)谈文某等3人复制发行了“恶魔的幻影”软件的行为构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当，定性错误；(2)如果认定为非法经营罪，应当同时认定涉案外挂软件既程序违法也内容违法，应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，而不是第15条，原审判决适用法律不当，量刑畸轻。北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：(1)原审判决认定谈文某等人的行为构成非法经营罪是正确的；(2)原审判决适用法律错误，量刑不当，谈文某等人犯非法经营罪，情节特别严重，应在5年以上量刑。

    北京市第一中级人民法院经审理认为，谈文某、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据谈文某、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第27条，第72条，第73条第2款、第3款，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条第2款之规定，判决如下：(1)撤销北京市海淀区人民法院(2006)海法刑初字第1750号刑事判决主文部分；(2)原审被告人谈文某犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币50万元；(3)原审被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币10万元；(4)原审被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币10万元。