侵犯商业秘密罪辩护_如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(3)

案例2

    一审法院经审理认为，被告人闫某、王琪、陈科、陈某某、王友杰以营利为目的，未经著作权人许可，以私服运营方式，通过信息网络向公众传播他人网络游戏软件，该行为依法应被视为复制发行他人网络游戏软件，其行为构成侵犯著作权罪。分别对闰少东判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2万元；对王琪判处有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月，并处罚金人民币1.5万元；对陈科判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1万元；对陈某某判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币0.5万元：对王友杰判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币0.8万元；犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。

    闫某不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉。二审法院经审理认为：上诉人闫某及其余四名原审被告人以营利为目的，未经著作权人许可，以“私服”运营方式，通过信息网络向公众传播并运营所购得的盗版网络游戏，该行为依法应被视为复制发行他人网络游戏软件，且违法所得数额较大，均已构成侵犯著作权罪。原审根据上诉人及其他四名原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作的判决并无不当，且审判程序合法。据此，裁定驳回闫某的上诉，维持原判。

  二、案例评析

  （一）关于案件定性的争议

    在我国司法实践中，对于网络游戏中“外挂”和“私服”等情节严重的行为，究竟是按照侵犯著作权罪还是非法经营罪定罪处罚，存在较大的争议。

    一种观点认为，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是一种特别法与一般法的关系。在同时符合侵犯著作权罪、销售侵权复制品与非法经营罪的时候，应当以侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪定罪处罚。由于“外挂”的行为实质上侵犯了他人的著作权，故应当按照侵犯著作权罪定罪处罚。

    另一种观点认为，应当根据1998年颁行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条规定，按照非法经营罪定罪处罚。该条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

    （二）对案件适用法律的分析

    根据我国《刑法》第217条和第225条之规定，侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为；非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。尽管两罪具有不同的内涵和外延，但在对于非法出版行为的规制上，显然又存在一定程度的竞合。