侵犯商业秘密罪辩护_如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(10)

    在开庭审理中，北京市人民检察院第一分院代理检察员朱琏发表的意见为：一审判决的定性正确。但一审法院对法律理解错误，导致适用法律错误，对被告人量刑错误；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条针对的是出版物，而不针对非法出版物；本案涉及的外挂软件已由新闻出版部门认定为非法互联网出版物，三被告人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。

    原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠均表示服从一审法院的判决。

    原审被告人谈文某在二审开庭审理中称，他所研制的外挂软件不属非法出版物，他所作的电子产品研发，立法对它的规制是滞后的。

    原审被告人谈文某的辩护人的辩护意见为：外挂软件不属非法出版物，不应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。

    在本案二审庭审过程中，检察员、原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠及谈文某的辩护人均未向法庭提交新的证据。

    经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。

    北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于本案涉案外挂程序软件没有经过相关部门的审批为程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权为内容违法，应认定为最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的意见，经查，原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破了“恶魔的幻影”游戏软件的技术保护措施、修改数据，侵犯了著作权人的合法权益，同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏了消费者的公平游戏环境。2003年12月23日，新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室发布了“关于开展对私服、外挂专项治理的通知”，新闻出版署于2005年5月就本案作了相关批复，根据涉案外挂软件的研发、运行情况，结合有关法律、法规的规定，认定：007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营“传奇3智能外挂”的经营活动属于非法互联网出版活动。007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的“传奇3智能外挂”等网络游戏外挂软件，属于非法互联网出版物。由此可见，涉案的外挂软件不仅存在出版发行的程序违法问题，其内容也是有关规定所禁止的，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。因此，对北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院的此项抗诉意见，本院予以采纳。对原审被告人谈文某及其辩护人关于涉案的外挂软件不属非法出版物的辩解及辩护意见，本院不予采纳。