侵犯商业秘密罪辩护_如何理解和适用非法经营罪的兜底条款(12)

    在本案二审庭审过程中，检察员、原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠及谈文某的辩护人均未向法庭提交新的证据。

    经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。

    北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于本案涉案外挂程序软件没有经过相关部门的审批为程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权为内容违法，应认定为最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的意见，经查，原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破了“恶魔的幻影”游戏软件的技术保护措施、修改数据，侵犯了著作权人的合法权益，同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏了消费者的公平游戏环境。2003年12月23日，新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室发布了“关于开展对私服、外挂专项治理的通知”，新闻出版署于2005年5月就本案作了相关批复，根据涉案外挂软件的研发、运行情况，结合有关法律、法规的规定，认定：007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营“传奇3智能外挂”的经营活动属于非法互联网出版活动。007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的“传奇3智能外挂”等网络游戏外挂软件，属于非法互联网出版物。由此可见，涉案的外挂软件不仅存在出版发行的程序违法问题，其内容也是有关规定所禁止的，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。因此，对北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院的此项抗诉意见，本院予以采纳。对原审被告人谈文某及其辩护人关于涉案的外挂软件不属非法出版物的辩解及辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额达280万余元，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人谈文某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人刘红利、沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，本院予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条第二款之规定，判决如下：