侵犯数字化权利的行为能认定为侵犯著作权罪(6)

    职务侵占罪的成立要求行为人“将本单位财物非法占为已有”。从法院的判决理由来看，其认为被告人通过修改数据库得到的“武器”“装备”属于公司的财物，这条理由对“财物”的界定范围十分合理，也即认为“财物”包括虚拟财产的观点是可取的。但与此同时，认定案例1中的“武器”“装备”等虚拟财物属于公司所有却值得商榷。公司或单位所有的财物应当是已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物，后者如单位在银行存款应得的利息。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第72条第1款的规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。也即行为人不能取得通过非法手段获取的财物所有权。对于被告人来讲，由于其获得的“武器”“装备”是非法的，所以自然不能获得所有权。而对于运营商来讲，由于这些“武器”“装备”毕竟不同于其游戏正常运行下产生的那些“武器”“装备”，运营商本身就不认可这些虚拟财物，其也就不应当对这些其不认可的财物享有所有权。就案例1而言，在现实中，盛大公司本身也是不进行“武器”“装备”买卖的，并且在公开场合也不鼓励玩家的这种行为。由于被告人的行为所侵犯的不是单位的财产所有权，所以，被告人的行为也不应当构成职务侵占罪。
    除了职务侵占罪之外，对于两个案例中被告人的行为，也存在应以非法经营罪定罪处罚的主张。从法条本身的语意来看，把私下出卖“武器”“装备”的行为解释为《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并没有超出法条本身所能涵盖的范围，而且我国相关的司法解释规定了发行非法电子出版物的行为可以构成非法经营罪，“武器”“装备”等虚拟财产或者说电子财产从性质上类似于电子出版物，所以如果按照非法经营罪对被告人定罪处罚似乎是一种可行的方案。但是，笔者认为这种看似“保险”的做法同样不妥当，因为“扰乱市场秩序罪”本身是破坏社会主义市场经济秩序罪的一个“筐”。而非法经营罪，作为“筐”中之“筐”，它实际上是所有破坏市场秩序的兜底型罪名，因而导致诸多的犯罪行为在触犯其他特定罪名的同时，都触犯了非法经营罪这样一个“筐”型罪名。也就是说，非法经营罪作为“筐”中之“筐”，起到的应当是不得已时才选用的兜底性作用。相关部门之所以会出台大量关于该罪名的司法解释，其目的也是为了对该罪名的适用作出适当限制。因此，把当前的规定中没有涉及的对象也列入非法经营罪的处罚范围同样是不妥当的。