侵犯数字化权利的行为能认定为侵犯著作权罪(5)

我国《刑法》和《著作权法》所界定的侵犯著作权行为的范围并不一致。《刑法》中规定的侵犯著作权罪仅仅包含了侵权行为的四种情形，而《著作权法》对侵权行为的规定却要广泛得多。当被侵权的对象是计算机软件时，构成犯罪的行为仅限于未经著作权人许可，对其计算机软件进行的“复制发行”行为。即便退一步认为“武器装备”等数据资料属于计算机软件，行为人也必须有相应的复制发行行为才可以构成侵犯著作权罪。案例1和案例2中，被告人并没有实施复制软件本身的行为，也没有实施发行或者销售软件的行为。虽然其实施了发行行为，但发行的对象是“武器装备”。而且对于网络游戏而言，真正有商业价值的一般也并不是客户端等游戏软件本身，而是“武器装备”、点卡之类能够提升“玩家”等级的虚拟财产。“玩家”一般都可以从网络上免费下载客户端软件，行为人一般也就不会从事免费软件的复制发行这种无法获得利益的行为。此外，在案例1中，被告人金珂的辩护人认为，金珂实施的行为是修改游戏玩家的数据库，与复制、发行有着本质的区别，被告人没有复制软件，也没有向公众提供软件的复制件。刑法对于侵犯著作权所规定的打击范围并不包括修改行为，根据法无明文规定不为罪的原则，被告人的行为不构成侵犯著作权罪。该辩护主张认为被告人没有实施复制发行行为是正确的，但把其实施的对数据库的修改行为和对软件的复制发行行为并列起来却是错误的，因为被告人虽然修改了数据库，但是并没有对计算机软件本身进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序，所以自然也就未侵犯著作权人的修改权。被告人的行为并不构成对著作权的侵犯，更不可能构成侵犯著作权罪。因此，案例2中法院判处被告人犯侵犯著作权罪，是不妥当的。
    （三）被告人的行为应当如何定性
    案例1中，法院认为三被告人的行为构成职务侵占罪。其理由是被告人王某在盛大公司任游戏项目运维部副经理，其有条件对游戏软件中的数据进行修改，其拥有的数据修改权是因其职责而直接赋予的，因此王某的行为符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏“玩家”要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等。同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器”及“装备”享有所有权和处分权，因此被告人非法侵占的游戏“武器”及“装备”属于盛大公司所有。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”被告人金珂、汤明虽然不是盛大公司的工作人员，但其与被告人王某共同勾结，侵占公司财产，根据上述规定，三被告人属共同犯罪。